Técnicas de reproducción humana asistida - Procreación médicamente asistida. - Consentimiento informado - Fecundación in vitro - Transferencia embrionaria ICSI - Fallecimiento del progenitor
Corresponde declarar el emplazamiento de estado de hijo del niño concebido mediante Técnicas de Reproducción Humana Asistida -TRHA- respecto de su padre fallecido y, en consecuencia, adicionarse en la partida de nacimiento su apellido, toda vez que, conforme se desprende de la prueba instrumental obrante en autos, el progenitor suscribió el "Consentimiento informado para tratamiento mediante fecundación in vitro - transferencia embrionaria ICSI" el 13/08/2013 conjuntamente con la aquí peticionante, habiendo otorgado anteriormente uno del mismo tenor -el 25/03/2013-; acto que se pondera como el elemento volitivo que tiene en miras adquirir derechos y obligaciones emergentes de la relación paterno-filial que, justamente, en el campo de la reproducción humana asistida es la típica fuente de creación del vínculo.
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La determinación de la filiación se vincula de forma directa con el "querer ser" progenitor. Siendo así, la voluntad procreacional desplaza a la verdad biológica cuando el vínculo filial encuentre su origen en las TRHA (arts. 569 y 575, Código Civil y Comercial) en correspondencia con el criterio seguido en los países que tienen regulada esta tercera fuente filial. En lo referido al consentimiento informado, se realiza un tratamiento especial respecto de su alcance y configuración por tratarse de la exteriorización de la voluntad procreacional. En este sentido, se establece que el centro de salud que intervenga en la práctica médica deberá reunir el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se sometan a TRHA, sujetándose su contenido a lo dispuesto en leyes especiales (art. 5, Ley 26529 según texto Ley 26742). Se completa este requerimiento con la exigencia de la protocolización del instrumento ante escribano público (art. 561, Código Civil y Comercial). De esta forma, se logra un acto revestido de mayores garantías y seguridad, tanto para los usuarios como para los terceros que resulten alcanzados. Y tratándose de un acto voluntario, puede revocarse mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión en ella (art. 561, Código Civil y Comercial), en correspondencia con el criterio mayoritario adoptado por las legislaciones de otros países. En la misma línea se enrola la Ley 26862, al disponer: "... el consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer" (art. 7º).
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La llamada voluntad procreacional no es más ni menos que el querer engendrar un hijo, darle afecto y asumir la responsabilidad de su educación y crianza y se plasma mediante el otorgamiento del consentimiento libre e informado. Para decirlo de otro modo, la paternidad/maternidad genética se ha visto suplida por el consentimiento como fuente concluyente de la filiación legal. La filiación corresponde a quien desea ser "parent", a quien quiere llevar adelante un proyecto parental, porque así lo ha consentido. Así lo regula el art. 561, Código Civil y Comercial.
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Se puede advertir que se desprenden del art. 561, Código Civil y Comercial, dos consecuencias: la primera, que la identidad de una persona ya no está dada por el elemento biológico sino genético; y la segunda, que la voluntad procreacional que genera el vínculo entre padres e hijos, se exterioriza a través del "consentimiento previo, informado y libre" que deben recabar las instituciones públicas y privadas que realicen las TRHA.
Aplicación: Reglas generales. Aplicación retroactiva
El estudio de los problemas que genera la sucesión de las leyes en el tiempo integra uno de los temas más álgidos de la teoría general del derecho. Todo cambio legislativo trae consigo una colisión temporal de normas y, en un plano más profundo, enfrenta dos valores jurídicos imprescindibles para cualquier ordenamiento. Por un lado la seguridad jurídica, por el otro, la justicia. Si se dicta una nueva ley, es porque quienes tienen a su cargo la responsabilidad legislativa, presuponen que ofrece una solución más justa que la anterior. Con ello se avanza hacia la evolución del ordenamiento jurídico en su conjunto. Las reglas relativas a la vigencia de las leyes en el tiempo son sistematizadas por el llamado derecho intertemporal o transitorio, que ofrece una serie de fórmulas -en algunos supuestos son pautas generales, en otros, formulaciones más casuísticas- en miras a que la transición normativa sea lo más justa y equilibrada posible. El tema involucra una cuestión de derecho, pues conforme esas reglas, el juez aplica una u otra ley aunque nadie se lo solicite (iura novit curia).
Aplicación: Reglas generales. Aplicación retroactiva - Efecto inmediato
El efecto inmediato, que establece el art. 7, Código Civil y Comercial, es el efecto propio y normal de toda ley: ella se aplica inmediatamente después de haber sido sancionada. Es el sistema que ya tenía el Código Civil argentino. Consiste en que la nueva ley se aplica a: (i) las relaciones y situaciones jurídicas que se constituyan en el futuro; (ii) las existentes, en cuanto no estén agotadas; (iii) las consecuencias que no hayan operado todavía. O sea, la ley toma a la relación ya constituida (por ej., una obligación) o a la situación (por ej., el matrimonio) en el estado en que se encontraba al tiempo en que la ley nueva es sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos. Los cumplidos, en cambio, están regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron. De mismo modo, si antes de la vigencia de la ley nueva se han producido ciertos hechos aptos para comenzar la gestación de una situación según la vieja ley, pero insuficientes para constituirla (o sea, la situación o relación está "in fieri"), entonces, rige la nueva ley. Este "tocar" relaciones pasadas no implica retroactividad porque sólo afecta efectos o tramos futuros. El nuevo ordenamiento no se proyecta atrás en el tiempo; ni altera el alcance jurídico de las situaciones ni de las consecuencias de los hechos y actos realizados y agotados en su momento bajo un determinado dispositivo legal. El efecto inmediato no es inconstitucional, no afecta derechos constitucionales amparados, siempre que la aplicación de la nueva norma afecte sólo los hechos aún no acaecidos de una relación o situación jurídica constituida bajo el imperio de la ley antigua.
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La cláusula 3, art. 9, Código Civil y Comercial, ubicado entre las normas transitorias, da efectos retroactivos a la determinación de la filiación; en consecuencia, si dos personas concurren a inscribir un niño nacido antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial y sostienen que es hijo de ambas, deben cumplir con los recaudos previstos en los arts. 560 y 561, Código Civil y Comercial. Cualquier otra solución puede fomentar el tráfico de niños; bastaría ir al registro y decir que el niño ha nacido de esas técnicas.
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El Código Civil y Comercial innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado ? "y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado (...) existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado (...) se sigue de cerca diferentes principios constitucionales y de los tratados internacionales de derechos humanos incorporados que impactan de manera directa en el derecho filial, tales como: 1) el principio del interés superior del niño (art. 3, Convención sobre los Derechos del Niño, art. 3, Ley 26061); 2) el principio de igualdad de todos los hijos, matrimoniales como extramatrimoniales; 3) el derecho a la identidad y, en consecuencia, a la inmediata inscripción (arts. 7 y 8, Convención sobre los Derechos del Niño, art. 11, Ley 26061); 4) la mayor facilidad y celeridad en la determinación legal de la filiación; 5) el acceso e importancia de la prueba genética como modo de alcanzar la verdad biológica; 6) la regla según la cual corresponde reparar el daño injusto al derecho a la identidad del hijo; 7) el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y su aplicación y 8) el derecho a fundar una familia y a no ser discriminado en el acceso a ella". Estas trascendentes y significativas modificaciones de índole normativa, a partir de esta obligada mirada constitucional convencional, son una proyección también, de la interpretación que realiza la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en particular en el caso "Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica", del 28/11/2012, en el que sostuvo que la prohibición absoluta de acceder a las técnicas de reproducción humana asistida viola los derechos humanos consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos y otros instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
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El Título V "Filiación" del Libro Segundo "Relaciones de familia", se divide en 8 capítulos en los que se integran las reglas aplicables a la cuestión filiatoria. El capítulo 1 inicia con el reconocimiento de una tercera fuente filial: mediante técnicas de reproducción humana asistida (THRA) la que se suma a la filiación por naturaleza y por adopción, asignando identidad de efectos a cualquiera de ellas sea en el ámbito matrimonial o extramatrimonial (art. 558, Código Civil y Comercial). A través de esta disposición se plasma de manera contundente el principio de igualdad, uno de los pilares sobre los que se asienta la reforma producida por el Código Civil y Comercial, principio que no obsta a mantener la distinción entre filiación matrimonial y extramatrimonial en la regulación de la determinación de la filiación y, como correlato de ello, en las acciones pues se trata de situaciones objetivas diferenciadas que justifican tratamiento diverso. Toda vez que la celebración de la nupcias opera como un hecho objetivo que admite la tan diversa regulación sin producir impacto alguno en los efectos derivados de aquella, de modo que la filiación sea matrimonial o extramatrimonial garantiza idénticos derechos a los hijos (párr. 2, art. 558, Código Civil y Comercial).
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En el Capítulo 2 se sistematizan normas singulares y específicas para la filiación por THRA donde "La voluntad procreacional es el elemento central y fundante para la determinación de la filiación cuando se ha producido por técnicas de reproducción humana asistida, con total independencia de si el material genético pertenece a las personas que, efectivamente, tienen la voluntad de ser padres o madres, o de un tercero ajeno a ellos. De este modo, el dato genético no es el definitivo para la creación de vínculo jurídico entre una persona y el niño nacido mediante el uso de las técnicas en análisis, sino quién o quiénes han prestado el consentimiento al sometimiento a ellas. La voluntad procreacional debe ser puesta de manifiesto mediante consentimiento previo, informado, libre y formal. Todas las personas que pretendan ser padres o madres a través de esta modalidad deben esgrimir una declaración de voluntad en ese sentido, de manera clara y precisa; una vez otorgada, es irrevocable..." (arts. 561 y 562, Código Civil y Comercial).
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