D. C., F. C. vs. B., C. C. s. Incidente de alimentos . C 2ª CC Sala II, La Plata, Buenos Aires; 26/03/2019

 En la ciudad de La Plata, a los veintiséis días del mes de marzo de dos mil diecinueve, reunidos en acuerdo ordinario el señor Juez vocal de la Sala Segunda de la Excma. Cámara Segunda de Apelación, doctor Leandro Adrián Banegas, y el señor Presidente del Tribunal, doctor Francisco Agustín Hankovits, por integración de la misma (art. 36 de la Ley 5827), para dictar sentencia en la Causa 123163, caratulada: "D. C., F. C. C/ B., C. C. S/ INCIDENTE DE ALIMENTOS", se procedió a practicar el sorteo que prescriben los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del Código Procesal Civil y Comercial, resultando del mismo que debía votar en primer término el doctor HANKOVITS. La Excma. Cámara resolvió plantear las siguientes cuestiones: 1a. ¿Se ajustan a derecho las resoluciones de fs. 45/51 vta. y fs. 53? 2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR HANKOVITS DIJO: I. Vienen las presentes actuaciones a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto a fs. 54 por la accionada, contra la sentencia de fs. 45/51 vta., en cuanto decreta el cese de los alimentos pactados en el expediente de divorcio existente entre las partes. El embate se sustentó en el memorial de fs. 58/68, mereciendo réplica de la contraria a fs. 74/80. Asimismo, llegan los autos a la Alzada para resolver la apelación incoada subsidiariamente por el incidentista a fs. 55/56 vta. contra el auto de fs. 53, en cuanto -con carácter previo a proveer el pedido de levantamiento del embargo trabado sobre los haberes del señor DC.,- dispone que deberán hallarse regulados los honorarios y cumplido lo previsto en el artículo 21 de la Ley 6716. II. Abordando la tarea revisora, hemos de tratar en primer término el recurso interpuesto a fs. 54 por la demandada contra la sentencia de fs. 45/51 vta. En síntesis, sostiene en sus agravios, que si bien lo convenido entre las partes por alimentos no hace cosa juzgada, lo acordado contractualmente es ley para las partes, por lo que en principio no es susceptible de modificación y que alterar la voluntad de las partes plasmada en un convenio sin que haya cambiado sustancialmente la situación de cada una de ellas carece de sustento fáctico y jurídico. Refiere que los criterios del nuevo Código Civil y Comercial no son susceptibles de aplicación a los alimentos acordados con mucha antelación a que esa norma se sancionara y que es improcedente revisar las motivaciones que tuvieron los cónyuges al establecer los alimentos para la esposa. Aduna que impugna la parcela del pronunciamiento que da por acreditado que la situación que se tuvo en cuenta al acordarse los alimentos se ha revertido, ya que si no es posible acceder a las razones que se tuvieron para acordar los alimentos, mal puede sostenerse que eso que no se conoce se ha revertido. Manifiesta que la alimentada no debe demostrar que necesita el dinero que aporta su ex esposo para mantenerse, ya que ese no fue un parámetro tenido en cuenta al momento de acordarse los alimentos. Asimismo, expresa que impugna la parcela de la sentencia que considera que debe resolver de puro derecho, pues ella solicitó que también se tengan en cuenta las constancias de la totalidad de las actuaciones entre las partes. Por último, expresa que no se aplicó el principio de la norma más favorable a la vigencia de los pactos, ni la regla in dubio pro ratione y que se omitió el nivel óptimo de análisis. III. Liminarmente cabe señalar que no es de recibo el agravio referido a que la cuestión se ha resuelto como de puro derecho. Ello así, pues ambas partes peticionaron en la audiencia de fs. 43 que la causa fuera resuelta de esa manera y teniendo en consideración los restantes expedientes existentes entre las partes y ello es, precisamente, lo que ha realizado la iudex a quo al sentenciar. Sentado lo anterior he de descatar que en la especie se debate acerca de la incidencia de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación respecto del pacto de alimentos celebrado entre las partes en el año 1997 en el marco del expediente de divorcio. No se discute aquí si las circunstancias fácticas han variado, sino si el cambio de legislación en materia de derecho alimentario incide sobre el convenio de alimentos celebrado entre las partes durante un régimen jurídico diferente. Surge del expediente "B., C.C. c/DC., F.C. s/Divorcio" (que se tiene a la vista) que el día 15 de diciembre de 1997, las partes acordaron alimentos para la cónyuge más allá de la sentencia de divorcio y para hacer efectivo una vez que el menor de los hijos adquiera la mayoría de edad, cuota que ascendería al equivalente del 30 % de los ingresos del señor DC.. Dable es destacar que el proceso se inició como un juicio de divorcio contencioso, en el que la actora endilgó la culpa del accionado, alegando las causales subjetivas de injurias graves, adulterio, abandono voluntario y malicioso, solicitando, asimismo, una indemnización por daño moral (fs. 768/795, 1466/1467). Por su parte, el demandado reconvino por injurias graves (fs. 1426/1438 vta.). Se aprecia que aquel convenio fue suscripto en un contexto normativo totalmente distinto al actualmente vigente, por lo que debe analizarse la incidencia de la nueva legislación -Código Civil y Comercial de la Nación- a su respecto. El Código de Vélez imponía que para tener uno de los esposos derecho a percibir alimentos del otro, era necesario que este último haya sido declarado único culpable del divorcio (art. 207 y 217 del Cód. Civil). De tal modo, en caso que la sentencia se decretara por la causal de separación de hecho sin voluntad de unirse durante un determinado tiempo mínimo (art. 214 inc.2 del Cód. Civil), ninguno de ellos tenía derecho a percibir alimentos, salvo que hubiera convenido libremente el pago de una cuota alimentaria, o que uno de ellos hubiera alegado y probado no haber dado causa al mismo. De manera que ante la ausencia de declaración de culpabilidad, los cónyuges sólo contaban con la posibilidad de peticionar lo necesario para su subsistencia en los términos del artículo 209 de aquel Código sustancial, norma que expresamente así lo establecía: "haya o no declaración de culpabilidad". Una de las modificaciones sustanciales que opera el nuevo Código sustantivo es la eliminación de las causales del divorcio, de manera que al no existir cónyuge culpable o inocente, no existe obligación alimentaria como sanción al culpable. El artículo 432 del Código Civil y Comercial de la Nación consagra una de las fuentes legales de la obligación alimentaria, estableciendo como regla que el deber de alimentos se da durante la convivencia y la separación de hecho, y que luego, decretado el divorcio, "sólo" subsiste el deber en los supuestos previstos en dicho cuerpo legal o por convención de las partes. De ello se infiere que, como principio general, -una vez decidido favorablemente el divorcio- cesa de pleno derecho el deber alimentario entre cónyuges. El nuevo perfil del matrimonio, basado en la igualdad de los cónyuges y la asistencia durante la unión, sumado al divorcio sin expresión de causa y sin sanciones, pone fin al deber de asistencia -como principio generaldesde el momento de la sentencia de disolución del matrimonio (confr. Ugarte, Luis A., en "Código Civil y Comercial de la Nación" comentado, concordado y análisis jurisprudencial, Director: Oscar J. Ameal; codirectores: Hernández, Lidia B. y Ugarte Luis A., Tº 2, pág. 113). Se aprecia así, que sobre la temática en cuestión, el Código Civil y Comercial de la Nación contiene modificaciones de importancia. Tal cambio responde a dos motivos centrales: la supresión del divorcio causado que no permite imputar ni valorar la culpa de los cónyuges (conf. art. 437 CCCN y ss.); y el principio de autosuficiencia y la recepción del postulado de igualdad en términos de "igualdad real de oportunidades" que apunta a que, luego de la ruptura del matrimonio, cada uno de los cónyuges desarrolle las estrategias necesarias para su propio sostenimiento en el nuevo proyecto de vida que emprenda, sin depender económicamente del otro. De este modo, se procura evitar las enojosas situaciones que el sometimiento económico genera -que, en definitiva, provocan una estigmatización de uno de los cónyuges y dificultan las relaciones familiares posteriores al divorcio, especialmente cuando hay hijos menores-. Naturalmente, ello no quiere decir que se propicie un abandono del cónyuge que se encuentra en una situación de vulnerabilidad, sino que la prestación alimentaria se complementa con otras herramientas pensadas para evitar la desigualdad, y queda reservada solo a supuestos absolutamente excepcionales que se encuentran expresamente previstos por la ley' ('Código Civil y Comercial de la Nación Comentado', t. II, pág. 56: http://www.saij.gob.ar/docs-f/codigo-comentado/CCyCNacionComentado Tomo II.pdf). Tales situaciones excepcionales -fundadas en la solidaridad y responsabilidad familiar- están previstas en el artículo 434 del Código sustancial y tienden a proteger a aquella persona que se encuentra en una especial situación de debilidad luego de la ruptura del matrimonio. El contemplado en el inciso "b" tiene su antecedente en el artículo 209 del Código Civil, que contemplaba los llamados 'alimentos de extrema necesidad', que podían fijarse con independencia de la culpa en el divorcio y que encontraban su fundamento, igualmente en razones de solidaridad familiar y de amparo al más desprovisto. Como se puntualizara, el Código Civil y Comercial de la Nación suprimió las causales subjetivas de divorcio. La experiencia judicial ha demostrado el alto nivel de destrucción y desgaste emocional al que se someten los cónyuges y sus familias cuando se opta por el divorcio contencioso. La eliminación de las causales subjetivas es una manera de colaborar a superar la conflictiva matrimonial de la manera menos dolorosa posible. De este modo, y siguiendo la línea legislativa que adoptan varios países en sus reformas más recientes, se prevé un único sistema de divorcio remedio (Duprat, Tratado de Derecho de Familia, Kemelmajer de Carlucci-Herrera-Lloveras; Tomo I, p. 348, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As. 2014). En definitiva, todo lo expuesto indica que los alimentos acordados con ajuste a otras directivas no pueden mantenerse (arg. art. 433 último párrafo, del Código Civil y Comercial), pues aquel convenio fue pactado en base a una normativa sustancial diferente en cuya virtud se fundó oportunamente la demandada contra el señor DC. en el expediente de divorcio que, de prosperar, hubiese provocado que aquél sea declarado culpable del divorcio con las consecuencias que ello implicaba en materia de alimentos. Los alimentos no sólo pueden ser modificados si se opera un cambio en las situaciones fácticas sino también por cuestiones normativas. Pues si bien por razones de seguridad y certeza jurídica, la cosa juzgada torna inmutable la sentencia y sus efectos, es lo cierto que en materia de alimentos la cosa juzgada no es absoluta. Ni siquiera en el Código Civil el cónyuge inocente podía invocar la existencia de un derecho definitivamente adquirido a percibir sine die la suma establecida en la sentencia dictada en el juicio de alimentos. Así la pensión alimentaria podía modificarse, incrementando su monto, reducirlo o dejárselo sin efecto en los supuestos contemplados en los artículos 210 y 218 de dicho cuerpo legal (Kemelmajer de Carlucci, Lloveras, Faraoni, Pelegrini, "Disolución del matrimonio y proceso de divorcio", Tratado de Derecho de Familia, Kemelmajer de Carlucci-Herrera-Lloveras; Tomo V-A, p. 348/349, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As. 2014). La aplicación inmediata de la ley a los efectos no cumplidos de una sentencia no implica retroactividad, pues la prestación de la obligación alimentaria en cabeza del incidentista se devenga mes a mes, es de carácter fluyente. Los períodos devengados durante la vigencia del Código de Vélez configuran situaciones consolidadas al momento de le entrada en vigencia del Código Civil y Comercial y, como tal, están incorporadas al patrimonio, no pudiendo el obligado alimentario pretender el reintegro de lo pagado en cumplimiento de tal manda. Lo contrario importaría consagrar una aplicación retroactiva que el propio artículo 7 del Código Civil y Comercial excluye, dado que la ley nueva únicamente resulta aplicable a las relaciones o situaciones jurídicas nacidas con posterioridad o bien las "pendientes", o sea, las que se hallan in fieri o "en curso de desarrollo" al tiempo de la sanción de la nueva norma. Por el contrario, los alimentos no devengados no configuran situaciones consolidadas, lo que explica que la nueva ley pueda modificar o dejar sin efecto ese derecho alimentario para el futuro, no obstante estar reconocido en una sentencia o -como en el caso- en un convenio, sin que ello implique afectar la mentada garantía de la propiedad (Kemelmajer de Carlucci, Lloveras, Faraoni, Pelegrini, "Disolución del matrimonio y proceso de divorcio", Tratado de Derecho de Familia, obra citada, Tomo V-A, p. 349, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As. 2014). El contexto normativo en el que fue pactada la pensión alimentaria cuyo cese hoy se peticiona es sustancialmente diferente al que rige en la actualidad, lo cual resulta suficiente para decretar su cese. Es que, en virtud de las nuevas pautas que en relación al tema prescribe el Código Civil y Comercial, el deber de alimentos luego de decretado el divorcio subsiste sólo excepcionalmente. Resulta incongruente aplicar a este caso el derecho común contractual como si se tratara de alimentos entre terceros extraños, pues se trata de alimentos entre quienes han sido cónyuges, circunstancia que no puede ser soslayada, pues sería ir contra el espíritu del legislador que campea en lo atinente a esta figura. Todo lo expuesto conlleva a desestimar los agravios formulados, aunque las costas de Alzada, atento las particularidades que rodean el caso, habrán de imponerse por su orden (arts. 68 2do párr., 69, CPCC). IV. Por último, cabe tratar el recurso interpuesto por el incidentista contra el auto de fs. 53 -en cuanto con carácter previo a proveer el pedido de levantamiento del embargo trabado sobre los haberes del señor DC.-, dispone que deberán hallarse regulados los honorarios y cumplido lo previsto en el artículo 21 de la Ley 6716. En el caso, el apelante solicita en el memorial de agravios que el beneficio de litigar sin gastos decretado el día 17 de diciembre de 2012 respecto de los autos "B., C. c/ DC., F. s/ Divorcio" se haga extensivo a todas las incidencias seguidas entre las partes. Dicho tópico se trata de una cuestión no propuesta a la señora juez de grado, la cual deberá ser peticionada, sustanciada y resuelta en la instancia originaria (art. 272, CPCC). Consecuentemente, siendo que el artículo 21 de la Ley 6716 (t.o. Decreto N° 4771/95) en lo que aquí respecta dispone que: "ningún Juez o Tribunal de la Provincia, cualquiera sea su fuero, podrá ... ordenar ... levantamiento de embargos ... sin antes haberse pagado o afianzado los honorarios, aportes y contribuciones que correspondan a la presente Ley .... con respecto a los profesionales de las partes a quienes beneficie la medida", y que ello no se ha efectivizado pues ni siquiera se han regulado los honorarios, cabe confirmar el decisorio atacado, con costas por su orden atento la ausencia de contradicción (art. 68, 2do. párr., CPCC). V. En virtud de todo lo expuesto en los considerandos que anteceden corresponde: 1) confirmar la sentencia de fs. 45/51 vta., las costas de Alzada, atento las particularidades que rodean el caso, habrán de imponerse por su orden (arts. 7, 432, 434, 437, CCCN; 68 2do párr., 69, CPCC); 2) confirmar el auto de fs. 53, con costas por su orden atento la ausencia de contradicción (arts. 21, Ley 6717; 68, 2do. párr., 272, CPCC). Voto, por la AFIRMATIVA. El señor Juez doctor BANEGAS, por los mismos fundamentos, votó en igual sentido. A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR HANKOVITS DIJO: En atención al acuerdo alcanzado al tratar la cuestión anterior corresponde: 1) confirmar la sentencia de fs. 45/51 vta., con costas de Alzada por su orden, atento las particularidades que rodean el caso (arts. 7, 432, 434, 437, CCCN; 68 2do párr., 69, CPCC); 2) confirmar el auto de fs. 53, con costas por su orden atento la ausencia de contradicción (arts. 21, Ley 6717; 68, 2do. párr., 272, CPCC). ASI LO VOTO. El señor Juez doctor BANEGAS, por los mismos fundamentos, votó en igual sentido. CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, dictándose la siguiente: SENTENCIA POR ELLO, y demás fundamentos del acuerdo que antecede: 1) Se confirma la sentencia de fs. 45/51 vta., con costas de Alzada por su orden, atento las particularidades que rodean el caso (arts. 7, 432, 434, 437, CCCN; 68 2do párr., 69, CPCC); 2) Se confirma el auto de fs. 53, con costas por su orden atento la ausencia de contradicción (arts. 21, Ley 6717; 68, 2do. párr., 272, CPCC). REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.