G. E. N. vs. Q. S. G. M. s. Acciones de reclamación de filiación /// CCC Sala I, Lomas de Zamora, Buenos Aires; 11/02/2021

 

Acciones de filiación - Técnicas de reproducción humana médicamente asistida - Voluntad procreacional - Ausencia de consentimiento informado - Código Civil y Comercial - Vigencia de la nueva ley - Derecho a la identidad

Se revoca la decisión de primera instancia que rechazó la demanda de filiación interpuesta por la progenitora en representación de los dos niños nacidos por técnicas de reproducción humana asistida, contra quien fuera su pareja al momento de realizar la técnica y del nacimiento de los hijos. Para así resolver, se tiene presente que si bien el art. 562, Código Civil y Comercial, exige que quienes se sometan a estas prácticas presten un consentimiento previo, informado y libre en los términos de los arts. 560 y 561, lo cierto es que al momento de realizar el tratamiento por el cual nacieran los niños, el Código Civil y Comercial no se encontraba vigente, de allí que no sea necesario exigirle a la parte actora ese requisito para la procedencia de la acción de filiación contra su ex pareja, por cuanto sí se encuentra acreditada la voluntad procreacional de ambas. En este sentido, se tiene también presente que antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial la mayoría de los centros médicos no involucraban -erróneamente- a la pareja mujer de quien se sometía a técnicas de reproducción, en especial cuando ésta no aportaba material genético, aunque la voluntad procreacional estaba presente de facto, como en el caso. Por lo expuesto, se concluye que no puede hacerse recaer sobre la peticionante un requisito que no era legalmente exigible al momento de iniciarse la práctica a la que fuera sometida -por no encontrarse previsto en la legislación vigente a este tiempo-, ni tampoco, y en especial, sobre los niños las consecuencias derivadas de la inexistencia de un consentimiento real y adecuadamente informado, ya que lo contrario estaría afectando el derecho de éstos a poder acceder oportunamente a la información referida a su origen (a saber que han nacido a través de un proceso de reproducción asistida heteróloga, su derecho a la información -arts. 563 y 564-, su derecho a conocer quienes han ejercido la voluntad procreacional para su concepción y nacimiento, esto es, el derecho que tienen a saber que han sido deseados por las peticionantes).

 Acciones de filiación - Técnicas de reproducción humana médicamente asistida - Consentimiento informado - Voluntad procreacional

En el caso de las TRHA el consentimiento informado cumple una doble función: Por un lado constituye un acto personalísimo por el cual el usuario decide someterse a ella, y por el otro, es el documento formal por el que se instrumenta la voluntad procreacional e instituye la filiación derivada de estas técnicas. Es decir, se trata de un elemento formal que además de ser previo, libre e informado debe cumplir con otras características como son: ser personal, especifico, actualizado, manifiesto o expreso, etc. En cuanto a ello, y en virtud de la asimetría existente en la relación médico-paciente se ha señalado que es el profesional quien debe tener en cuenta las circunstancias de los pacientes, debiendo personalizar la información teniendo una comunicación abierta y sincera.

 Derechos del paciente. - Consentimiento informado - Técnicas de reproducción humana médicamente asistida

El consentimiento informado se trata de un derecho humano del paciente, formal, específico y, naturalmente, circunstanciado, por lo que debe tener en cuenta las características especiales de la persona sometida a tratamiento y todo lo relativo a la misma. En el caso de las técnicas de reproducción humana asistida, se debe incluso señalar e informar a la paciente todo lo concerniente a la filiación que ha de surgir en virtud de dichas técnicas.

 Acciones de filiación - Técnicas de reproducción humana médicamente asistida - Derecho a la identidad

En el marco de una acción de filiación de dos niños nacidos mediante técnicas de reproducción humana asistida, se tiene presente que se encuentra en juego el derecho de identidad de estos niños, por cuanto los mismos merecen poder acceder a la información adecuada sobre su origen. Como es sabido, el derecho a la identidad comprende diversos aspectos de la vida y personalidad del titular, y en tal sentido, se ha señalado que posee una faz estática y una faz dinámica: la primera se refiere al origen genético-biológico de la persona, y la segunda, en cambio, se configura por lo que constituye el patrimonio cultural y vital de la personalidad y su desarrollo histórico-existencial. En el caso particular de las TRHA se produce una disociación entre los elementos genéticos, biológico y volitivo, por lo cual garantizar el derecho a la identidad implica asegurar al niño nacido su verdad genética, biológica y voluntaria.

 Acciones de filiación - Técnicas de reproducción humana asistida - Consentimiento informado

El artículo el artículo 562 del Código Civil y Comercial señala como elemento determinante de este tipo filial (nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida) la existencia del consentimiento previo, libre e informado. Sin embargo, no puede dejar se observarse que dicho elemento es la consecuencia material de la existencia de una voluntad procreacional o voluntad parental anterior.

 Técnicas de reproducción humana asistida

El elemento más relevante en la determinación de la filiación del niño nacido por TRHA es el de la voluntad o decisión de que ese ser naciera, no sólo en cuanto causa eficiente última e infungible, sino porque los demás elementos, biológicos, pueden ser sustituidos todos.

 Técnicas de reproducción humana asistida - Voluntad procreacional

Es que en este tipo filial, la voluntad procreacional adquiere especial relevancia, que lo coloca por encima del elemento biológico. Por ello, se ha comenzado a hablar de parentalidad voluntaria o voluntad procreacional. "Las TRHA han provocado una nueva vuelta a la verdad voluntaria en la que la filiación ya no se determina por el elemento genético o biológico, sino por el volitivo".

 Técnicas de reproducción humana asistida - Acciones de filiación - Técnicas de reproducción humana médicamente asistida - Voluntad procreacional

Se halla acreditada la voluntad procreacional de la Sra. G. dado que resultan contestes los testimonios en cuanto al deseo de la pareja conformada por la peticionante y la Sra. Q. S. en ser progenitoras de los niños B. Q. S. y G. Q. S. Así, la testigo declaró que las partes son pareja desde hace 13 años y que sabía de sus planes de someterse a las TRHA, agregando que "hicieron dos tratamientos y el tercero le salió bien". En igual sentido, la testigo B. manifestó que la Sra. G. conocía la realización de este tratamiento y que el mismo formaba parte de un proyecto familiar. Lo mismo fue expuesto por la testigo P.

 Consentimiento informado - Filiación - Consentimiento informado - Técnicas de reproducción humana médicamente asistida

En consonancia con lo legalmente exigido del consentimiento previo e informado, se destaca que de conformidad con la Ley 14/2006 se exige a los médicos y los responsables de los centros o servicios sanitarios donde se realizan las TRHA informen previamente de las consecuencias de ellas, de sus posibles resultados, de los riesgos previsibles, así como también de cuantas consideraciones de carácter biológico, jurídico, ético o económico pudieran afectar a los usuarios.

 Voluntad procreacional - Técnicas de reproducción humana asistida - Prueba

El deseo parental de la actora también surge de lo informado por los peritos del equipo técnico del juzgado (perito psicológa y la trabajadora social). A su vez, del material recabado en los presentes, surge claramente que las Sras. G. y Q. S. conforman un vínculo familiar estable y que en las mismas ha existido el deseo y voluntad de tener hijos. Es decir, entiendo que el elemento volitivo ha existido en el proyecto familiar de las peticionantes, lo que me convence de la existencia de la voluntad procreacional necesaria para el tipo filial en estudio.