Gestación o maternidad por sustitución - Rectificación de partidas - Voluntad procreacional - Impugnación de maternidad - Matrimonio igualitario

 

Gestación o maternidad por sustitución - Rectificación de partidas - Voluntad procreacional - Impugnación de maternidad - Matrimonio igualitario

Se admite la demanda, y, en consecuencia, se impugna la maternidad de quien diera a luz al niño mediante el procedimiento de gestación por sustitución, emplazando al matrimonio unisexual peticionante (aportante uno de ellos del material genético masculino) como padres del mismo, y oficiándose al Registro Civil y Capacidad de las Personas a fin de que proceda a la modificación de la partida respectiva. Así, en el caso, un matrimonio unisexual inscripto en el Registro Único de Aspirantes a Guarda Adoptiva, luego de varios años de espera sin resultado positivo, recurren a una clínica de Buenos Aires para realizar la gestación con material genético del matrimonio y un óvulo donado por una mujer anónima diferente a la que gestaría a la persona por nacer. A tal fin requieren a una amiga en común, quien luego de analizar la cuestión con su marido y anoticiar a sus dos hijos, con ayuda psicológica, se ofrece a ser la gestante, firmando el consentimiento previo, libre, informado y debidamente asesorado, y llevando adelante el acto de la gestación con fines altruista y no oneroso. Como consecuencia de ello (inseminación en parte homóloga compuesta de la dación de esperma de uno de los peticionantes y en parte heteróloga correspondiente a la extracción de los ovocitos de una donante anónima, luego de conseguida la fecundación extracorpóreamente se introducen los embriones en la mujer gestante), es que debe rectificarse el acta de nacimiento del niño donde consta que es hijo de uno de los integrantes del matrimonio y de la gestante y a su vez impugnar la maternidad de esta última para emplazar al niño como hijo del matrimonio peticionante. Ello así, por cuanto, por un lado, para definir el vínculo filial en función del elemento volitivo existe un reconocimiento implícito de esta práctica de alta complejidad, dada por art. 2, Decreto 956/2013, reglamentario de la Ley 26862. Por otro lado, se aplican al caso normas supralegales como el art. 19, Constitución Nacional, y el "derecho a la identidad" reconocido por la Convención de los Derechos del Niño incorporada a la Constitución Nacional (inc. 22 del art. 75). Por último, el Código Civil y Comercial incorpora un reconocimiento legal de las personas del mismo sexo casadas o unidas convivencialmente a tener descendencia entre sí, ya que la filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción y cualquiera de ellas, matrimonial o extramatrimonial, surten los mismos efectos (art. 558). (Sentencia firme.)

 Gestación o maternidad por sustitución - Impugnación de maternidad - Matrimonio igualitario - Técnicas de reproducción humana médicamente asistida

El nuevo ordenamiento legal sistematiza específicamente la filiación por técnicas de reproducción humana asistida, en las que la voluntad procreacional es el elemento central y fundante para la determinación de la filiación, con total independencia de si el material genético pertenece a las personas que, efectivamente, tienen la voluntad de ser padres o madres, o de un tercero ajeno a ellos. De este modo, el dato genético no es el definitivo para la creación de vínculo jurídico entre una persona y el niño nacido mediante el uso de las técnicas de mención, sino quién o quiénes han prestado el consentimiento al sometimiento a ellas. La voluntad procreacional debe ser puesta de manifiesto mediante consentimiento previo, informado, libre y formal. Todas las personas que pretendan ser padres o madres a través de esta modalidad deben esgrimir una declaración de voluntad en ese sentido, de manera clara y precisa; y, una vez otorgada, es irrevocable (arts. 561 y 562, Código Civil y Comercial). No obstante, el Código Civil y Comercial no regula la gestación por sustitución, esto es la utilización artificial del material genético de uno de los peticionantes con la donación de ovocitos de una donante anónima fecundado extracorpóreamente para ser implantado en un vientre que no es de quien aporta el material (madre gestante). Sin embargo, el texto legal tampoco prohíbe expresamente o sanciona con la nulidad de pleno derecho u otro tipo de reprimenda administrativa, penal o de otro orden, la gestación por sustitución, situación que genera incertidumbre para los que recurren a éste tipo de técnicas y para la sociedad en general al no tener pautas claras hasta que no exista una jurisprudencia consolidada, dependerá de la discrecionalidad del juzgador para cada caso. En el presente, se admite la demanda, y, en consecuencia, se impugna la maternidad de quien diera a luz al niño mediante el procedimiento de gestación por sustitución, emplazando al matrimonio unisexual peticionante (aportante uno de ellos del material genético masculino) como padres del mismo, y oficiándose al Registro Civil y Capacidad de las Personas a fin de que proceda a la modificación de la partida respectiva. (Sentencia firme.)

 Gestación o maternidad por sustitución - Protección a la vida privada - Autonomía personal - Derecho a constituir una familia - Caso Artavia Murillo vs. Costa Rica - Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)

La Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que la protección a la vida privada abarca una serie de factores relacionados con la dignidad del individuo, incluyendo, la capacidad para desarrollar la propia personalidad y aspiraciones, determinar su propia identidad y definir sus propias relaciones personales. El concepto de vida privada engloba aspectos de la identidad física y social, incluyendo el derecho a la autonomía personal, desarrollo personal y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos y con el mundo exterior. La vida privada incluye la forma en que el individuo se ve a sí mismo y cómo decide proyectarse hacia los demás, y es una condición indispensable para el libre desarrollo de la personalidad. El mencionado tribunal ha señalado que la maternidad forma parte esencial del libre desarrollo de la personalidad de las mujeres, por tanto considera que la decisión de ser o no madre o padre es parte del derecho a la vida privada e incluye, en el presente caso, la decisión de ser madre o padre en el sentido genético o biológico (Caso Artavia Murillo y otros. vs. Costa Rica, sentencia del 28 de noviembre de 2012). (Sentencia firme.)

 Gestación o maternidad por sustitución - Impugnación de maternidad - Madre biológica - Gestación o maternidad por sustitución - Voluntad procreacional - Identidad - Multiplicidad filiatoria - Prohibición

Admitida la demanda que pretende la impugnación de la maternidad de quien diera a luz un niño mediante el procedimiento de gestación por sustitución, y el emplazamiento del matrimonio unisexual peticionante (aportante uno de ellos del material genético masculino) como padres del mismo, y la consecuente rectificación de la partida de nacimiento respectiva, cabe tener presente que se ha configurado una disociación entre la maternidad genética que en el caso fue anónima, la maternidad gestacional y la voluntad procreacional, originada por el acceso a técnicas de reproducción humana asistida, y permitir la construcción de un vínculo parental conforme ese anhelo. Así, la identidad de origen y la gestacional no tienen por qué desplazar en importancia a la identidad que confiere el curso de la vida, en la faz dinámica que revela su configuración compleja y que estará a cargo de quienes tuvieron la intención y el interés procreacional. Si bien son conceptos complementarios, lo cierto es que no es posible receptar esta multiplicidad filiatoria porque expresamente el Código Civil y Comercial rechaza la contingencia que una persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación (art. 558).

 Gestación o maternidad por sustitución - Protección de los derechos del niño - Rectificación de partidas - Impugnación de maternidad - Voluntad procreacional - Principios generales de los procesos de familia

Corresponde tutelar los derechos emergentes del niño concebido por la voluntad procreacional de quienes peticionan la modificación del acta de nacimiento y consecuentemente la impugnación de la maternidad, por no ser ella la madre del hijo que pasa por suyo, para forjar decididamente lazos jurídicos con quienes ha asumido decididamente su rol, con afectos y seguridad a esa relación familiar que se forjó desde el día del nacimiento. Ello así, por cuanto se aplica al caso el principio favor debilis o pro minoris, con expresa recepción en los arts. 3, 5 y concordantes, Ley 26061, conforme el cual, ante la posible colisión o conflicto entre los derechos e intereses de éstos, frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros. A esto debe sumarse el reconocimiento expreso dentro de los principios generales receptados para los procesos de familia, junto con el de la tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente, el de facilitar el acceso a la justicia especialmente tratándose de personas vulnerables y finalmente la decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o adolescentes, debe tenerse en cuenta el interés superior de esas personas (art. 706, Código Civil y Comercial).

 Gestación o maternidad por sustitución - Impugnación de maternidad - Voluntad procreacional - Rectificación de partidas - Matrimonio igualitario - No discriminación - Técnicas de reproducción humana médicamente asistida

El Código Civil y Comercial incorpora definitivamente la legislación que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo y expresamente indica que ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que éste produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo (art. 402). Ello supone el acceso para las personas del mismo sexo, a los beneficios asociados al matrimonio: de asistencia, alimentos, solidaridad, beneficios sucesorios, a la vivienda familiar, en la toma de decisiones médicas, etc., pero cuando el matrimonio está compuesto por dos hombres sus derechos a la progenitura está circunscripto a la adopción, lo cual restringe por discriminación indirecta, esto es por un comportamiento legal aparentemente neutro pero con resultado desfavorable en comparación con los derechos contemplados en la Constitución Nacional y tratados internacionales de Derechos Humanos respecto del matrimonio unisexual de dos mujeres. Es por ello que se admite la demanda, y, en consecuencia, se impugna la maternidad de quien diera a luz al niño mediante el procedimiento de gestación por sustitución, emplazando al matrimonio unisexual peticionante (aportante uno de ellos del material genético masculino) como padres del mismo, y oficiándose al Registro Civil y Capacidad de las Personas a fin de que proceda a la modificación de la partida respectiva. De esta forma, se da una respuesta jurisdiccional encaminada a promover la igualdad de posibilidades entre hombres y mujeres, en particular para corregir las desigualdades de hecho que afectan a los hombres que necesariamente deben recurrir a la adopción cuando deberían gozar de idéntico derecho que las mujeres a la gestación por sustitución a fin de lograr su ansiada progenitura.

G. G. S. y otros s. Filiación /// Trib. Coleg. Fam. 5ª Nom., Rosario, Santa Fe; 27/05/2016