Gestación o maternidad por sustitución - Art. 562, Código Civil y Comercial - Inconstitucionalidad - Voluntad procreacional

 

Gestación o maternidad por sustitución - Art. 562, Código Civil y Comercial - Inconstitucionalidad - Voluntad procreacional

Se declara la inconstitucionalidad para el caso del art. 562, Código Civil y Comercial, y se autoriza a los actores -una pareja compuesta por un hombre y una mujer, que han acreditado la imposibilidad médica de llevar adelante un embarazo, y la hermana de uno de ellos- la realización de la técnica de reproducción humana asistida gestación por sustitución y la consecuente determinación de la filiación conforme la voluntad procreacional involucrada. Así, se declara la inconstitucionalidad de la norma mencionada, por cuanto vulnera el derecho humano a fundar una familia, ya que si bien, el esqueleto normativo argentino no prohíbe la técnica en cuestión (art. 19, Constitución Nacional), la aplicación directa e ineludible del art. 562 trae como consecuencia la falta de inscripción registral con aquellas personas que ejercen este derecho humano fundamental, vulnerando sus libertades individuales y su capacidad de autodeterminación en materia reproductiva, al impedirse la materialización concreta de su deseo. Asimismo, al así resolver, se respeta la autonomía de la voluntad y el derecho a formar una familia que detentan las partes, el que implica respetar su voluntad procreacional exteriorizada a través del consentimiento informado que han suscripto en la clínica privada de salud reproductiva; circunstancia que obliga a sortear la aplicación del artículo en cuestión, generando vínculos filiales con las partes y no con la persona gestante. En este sentido, entran en juego el principio de igualdad y no discriminación, y el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico como derecho humano y central en lo que respecta a las técnicas de reproducción humana asistida. Por último, se encuentran también en juego los derechos del niño o niña que nazca producto de la aplicación de esta técnica de gestación por sustitución, ya que de aplicarse la norma cuya inconstitucionalidad se declara se vulneraría su identidad al no inscribírselo correcta e inmediatamente como hijo de aquellos que han expresado, a través del consentimiento informado, su voluntad procreacional.

 Gestación o maternidad por sustitución

Requerida la autorización para realizar la técnica de reproducción humana asistida gestación por sustitución, se resuelve favorablemente tomando como parámetro los requisitos enumerados por el art. 562, Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial, con el objetivo de garantizar los derechos humanos en juego de todas las partes involucradas. Ello, por cuanto el artículo de mención, en su redacción del Proyecto, rezaba: "El consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestación por sustitución debe ajustarse a lo previsto por este Código y la ley especial. La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial. El juez debe homologar sólo si, además de los requisitos que prevea la ley especial, se acredita que: a) se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer; b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica; c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos; d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término; e) la gestante no ha aportado sus gametos; f) la gestante no ha recibido retribución; g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de dos veces; h) la gestante ha dado a luz, al menos, un hijo propio. Los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin la autorización judicial. Si se carece de autorización judicial previa, la filiación se determina por las reglas de la filiación por naturaleza".

 Gestación o maternidad por sustitución - Control de convencionalidad

Al haberse ratificado un tratado internacional, como la Convención Americana de Derechos Humanos, los jueces, como parte del Estado, están sometidos a ella, debiendo velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, en consonancia con la reforma constitucional de 1994 que da nacimiento al denominado "bloque de constitucionalidad", los jueces no sólo deben limitarse al control difuso de constitucionalidad sino, también, a ejercer una especie de "control de convencionalidad" entre las normas jurídicas internas que aplican en casos concretos y la de los instrumentos internacionales de derechos humanos suscriptos por la Argentina, como es el caso de la Convención Americana de Derechos Humanos, y al alcance e interpretación que realiza sobre las mismas la Corte Interamericana de Derechos Humanos como el Máximo Tribunal Regional encargado de interpretar la Convención.

D., J. E. y otro/a s. Autorización judicial /// Juzg. Fam. N° 8, La Plata, Buenos Aires; 27/04/2020