Gestación o maternidad por sustitución - Autorización - Procedencia - Art. 562, Código Civil y Comercial - Inconstitucionalidad - Derecho a la identidad

 

Gestación o maternidad por sustitución - Autorización - Procedencia - Art. 562, Código Civil y Comercial - Inconstitucionalidad - Derecho a la identidad

Se hace lugar al pedido de autorización para realizar la gestación por sustitución formulado por un matrimonio para que, con sus gametos, la sobrina de la solicitante sea la gestante del niño o niña que llegare a nacer mediante la práctica mencionada, ordenándose que, en caso de producirse el nacimiento, se inscriba al nacido por ante el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas como hijo de los peticionantes y no como hijo de la gestante. Asimismo, se determina que el niño que llegare a nacer carecerá de vínculo filial con la gestante. En este marco, para así poder decidir, se declara la inconstitucionalidad del art. 562, Código Civil y Comercial, en su parte que dice: "los nacidos por la TRHA son hijos de quien da a luz...", por cuanto la norma adopta una postura desfavorable respecto a la gestación por sustitución -práctica que no se encuentra prohibida legalmente- al desconocer el elemento volitivo como factor determinante de la maternidad en la progenitora intencional, reconociendo como tal a la mujer gestante. Al respecto, se aclara que la gestación por sustitución es una Técnica de Reproducción Humana Asistida de alta complejidad (art. 2, Ley 26862), y como tal es una de las tres fuentes de filiación reconocida en nuestro ordenamiento positivo, y aplicarla al caso tal cual se encuentra redactada, conculcaría no solo los derechos de los peticionantes, sino, además, no teniendo la gestante voluntad procreacional y no habiendo aportado material genético propio, atentaría contra el derecho de identidad del niño que llegara a nacer (art. 7, Convención sobre los Derechos del Niño).

 Gestación o maternidad por sustitución - Consentimiento informado

En el marco de un proceso en que se concede la autorización para realizar la gestación por sustitución formulado por un matrimonio para que, con sus gametos, la sobrina de la solicitante sea la gestante del niño o niña que llegare a nacer mediante la práctica mencionada, se intima a los presentantes a prestar el consentimiento previo, informado y libre por ante el Centro de Salud donde se realizará la práctica, haciéndose saber que el consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión. Asimismo, se intima a los padres intencionales a informar en el caso de producirse el nacimiento de un niño o niña, sobre su origen gestacional, cuando adquiera la edad y grado de madurez suficiente. Por último, se intima a la gestante a informar a su hija menor de edad, cuando adquiera la edad y madurez suficiente, sobre la práctica autorizada.

 Gestación o maternidad por sustitución - Art. 562, Código Civil y Comercial - Inconstitucionalidad

Concedida la autorización peticionada para realizar la gestación por sustitución formulado por un matrimonio para que, con sus gametos, la sobrina de la solicitante sea la gestante del niño o niña que llegare a nacer mediante la práctica mencionada, se declara la inconstitucionalidad de la parte del art. 562, Código Civil y Comercial, que reza: "los nacidos por la TRHA son hijos de quien da a luz...", por cuanto tal norma, en el caso concreto, conculca derechos humanos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución Nacional, y en instrumentos internacionales incorporados a la misma conforme el inc. 22, art. 75. Asimismo, la norma en cuestión vulnera el derecho a formar una familia, garantizada en el art. 17, Convención Americana de Derechos Humanos), como así también se vulnera el derecho de igualdad ante la ley de los progenitores (art. 16, Constitución Nacional), de poder ser padres en igualdad de condiciones que otros. Al respecto, se tiene presente que hay personas con voluntad procreacional que pueden llevar a cabo la gestación por sustitución en otros países que lo permiten (Rusia, EEUU-California, India), debido a que cuentan con recursos económicos suficientes para llevarlo a cabo, a diferencia en nuestro país que cuenta con un vacío legal. Por último, de aplicarse al caso la norma cuya inconstitucionalidad se declara, se estaría vulnerando el derecho de identidad del niño o niña que llegara a nacer (art. 7, Convención sobre los Derechos del Niño), por no tener la gestante voluntad procreacional y no habiendo aportado material genético propio.

 Gestación o maternidad por sustitución - Técnicas de reproducción humana médicamente asistida - Caso Artavia Murillo vs. Costa Rica

La incorporación de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida a la legislación vigente ha implicado el reconocimiento del derecho a la vida privada y a formar una familia (Convención Americana de Derechos Humanos; inc. 22, art. 75, Constitución Nacional), a la integridad y libertad personal, y a la vez ha otorgado virtualidad al principio de igualdad y no discriminación de todas las formas familiares. Al respecto, incluso, se ha expedido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica" (año 2012), en cuanto a que la prohibición absoluta de acceder a las técnicas de reproducción humana asistida viola los derechos humanos consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos y otros instrumentos internacionales. De ahí que se sostenga que la utilización de éstas técnicas de reproducción humana asistida también involucra derechos humanos, además del derecho a la identidad que está detrás de todo el derecho filial, cualquiera sea su fuente, también como ya lo dijera, el derecho a formar una familia y a gozar de los beneficios del progreso científico. Es por ello, que el Estado debe garantizar en igualdad de condiciones, el acceso a todos los medios científicos y tecnológicos tendientes a facilitar y favorecer la procreación, removiendo cualquier obstáculo que impida el principal objetivo por el que se recurre a la justicia, que es el ser padres, caso contrario, implicaría una flagrante violación a los principios de no discriminación, de realidad, igualdad y de tutela judicial efectiva en total inobservancia a lo consagrado por el catálogo de derechos humanos.

T. C., E. M. y otros s. Autorización judicial /// Juzg. Civil de Pers. y Fam. Nº 5, Salta, Salta; 06/03/2020