Procreación médicamente asistida. - Fecundación post mortem - Utilización de semen criopreservado - Consentimiento

 

Procreación médicamente asistida. - Fecundación post mortem - Utilización de semen criopreservado - Consentimiento

Si bien la fecundación post mortem no se encuentra regulada en nuestro ordenamiento jurídico positivo -ni prohibida ni permitida-, lo cierto es que la autorización solicitada en la especie no ha de prosperar ya que de los elementos de prueba que obran en autos no surge que se hubiere dado cumplimiento a un requisito básico para cualquier técnica de fecundación humana asistida, cual es el consentimiento informado prestado en forma expresa y personal por la persona interesada en llevarla adelante. No cabe duda alguna que las personas que desean someterse a este tipo de prácticas (FPM), ineludiblemente deberán manifestar su voluntad procreacional expresa ante el profesional, para que la lleve adelante o no, aún después de la muerte. Esta manifestación de la voluntad, expresada en el ámbito de la relación médico paciente, es lo que se ha dado en llamar consentimiento informado, en este caso, para llevar adelante un plan parental por medio de una TRHA. No se puede presumir el consentimiento del fallecido, quien en vida fuera el esposo de la actora, en virtud de que era un derecho subjetivo personalísimo de este, que feneció con su muerte. Por ello, corresponde denegar la autorización para el uso del material genético criopreservado en un procedimiento de fecundación asistida post mortem.

 Procreación médicamente asistida.

Se resuelve denegar la autorización solicitada por la actora, por considerar que no se encuentra configurado en la especie, el consentimiento informado a los fines de proceder a la fertilización por técnicas de reproducción humana asistida (FPM), utilizando los gametos criopreservados de quien en vida fuera su esposo.

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Teniendo en cuenta los arts. 59 y 561, Código Civil y Comercial, que han establecido la forma y las condiciones que exige la ley para la realización de la TRHA, y que la ley es clara al decir que en el caso de la falta de consentimiento la práctica médica no puede llevarse a cabo y ante la necesidad de observar la Ley 26529 de Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud (arts. 2, 5 inc. b y 10), resulta imposible concluir que hay consentimientos presuntos para después de la muerte.

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Tanto la doctrina -argentina y comparada- como la jurisprudencia reseñada que hicieron lugar a la TRHA aquí requerida, han señalado los requisitos elementales para autorizar la fecundación post mortem, los que expondré a continuación: El primero de ellos se relaciona con el consentimiento informado en forma expresa y libre, el segundo con la voluntad procreacional debidamente manifestada y el plazo.

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De la transcripción de las cláusulas del instrumento obrante en autos bajo el nombre "Criopreservación de semen" (formulario de adhesión emitido por el instituto denunciado y suscripto por el fallecido y aportado por la actora) no hay nada que indique la existencia de un consentimiento informado expreso siquiera para realizar una TRHA en general, menos aún para recurrir a una FPM, utilizando su material genético criopresevado. Por ello, autorizar la fertilización con dicho material, afectaría a todas luces, los derechos personalísimos del difunto, entendidos como aquellos que están íntimamente ligados con la persona y que son, por naturaleza, inherentes a ella y su dignidad a la vez que intrasmisibles. Por ende, las decisiones al respecto de ellos, no pueden ser tomadas sin la opinión ni actuación de su titular. El requisito del art. 560, Código Civil y Comercial, es uno de esos requisitos ineludibles, o más bien "la exteriorización de la columna vertebral del régimen filial derivado de las TRHA: la voluntad procreacional".

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No existe argumento jurídico alguno que permita saltearse un requerimiento tan claro y preciso a la hora del uso de las TRHA que, según el Código Civil y Comercial establece que: "debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones" (art. 560, Código Civil y Comercial).

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El presente caso debe ser resuelto mediante una decisión razonablemente fundada que conjugue adecuadamente las disposiciones del Código Civil y Comercial, con los principios axiológicos que se desprenden de las normas de superior jerarquía y respetando el orden que surge del sistema de fuentes interno: Constitución Nacional, tratados de derechos humanos internacionales de rango inferior ratificados por el Estado argentino; los usos y costumbres cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarias a derecho (arts. 1, 2 y 3, Código Civil y Comercial).

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Cuando se trata de Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA) según nuestra legislación "la determinación de la filiación se deriva del consentimiento previo, informado y libre, prestado de conformidad con lo dispuesto en este Código Civil y en la ley especial" (art. 575 y cc., Código Civil y Comercial), por lo que el análisis de este punto merecerá especial atención tanto en la filiación por TRHA inter-vivos como luego del fallecimiento. Por ello, en el sub lite, la cuestión a decidir se circunscribe a determinar si estando en vida, el cónyuge prestó su consentimiento libre e informado para que, luego de su fallecimiento, su esposa iniciara un tratamiento de fertilización asistida y pudiera utilizar los gametos -de aquél- criopreservados y almacenados en el instituto denunciado, desde el 30 de diciembre de 2013; y en razón de ello, si se configuran los presupuestos para autorizar la fecundación post mortem (FPM).

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El supuesto de la FPM se presenta cuando una mujer fecunda su óvulo con semen de una persona fallecida. La fertilización post mortem realizada por medio de la técnica de reproducción humana asistida (TRHA), es un supuesto especial, por cuanto dicha técnica se realiza con posterioridad de la muerte de uno de los miembros de la pareja o matrimonio. En la práctica la FPM puede darse en distintas modalidades, por ejemplo puede configurarse el supuesto -que no es el caso de autos- que la técnica de reproducción humana asistida se realice con embriones criopreservados de la pareja o matrimonio, es decir, en casos en que la persona fallece con posterioridad a haber iniciado o planeado recurrir a las TRHA. También puede darse el caso que el embrión sea generado post mortem con gametos criopreservado del fallecido u obtenido incluso recurriendo a una extracción compulsiva de semen de la persona fallecida; no así de ovocitos, por la complejidad en la producción, extracción y conservación.

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La FPM puede definirse como aquella TRHA que se lleva adelante luego del fallecimiento de uno de los integrantes de la pareja y que incluye tanto la fecundación de óvulos -con semen criopreservado y/o extraído con posterioridad al fallecimiento-, como la trasferencia embrionaria de manera indistinta. A su vez, se utiliza el término fertilización en vez de filiación, por entender que la filiación póstuma puede acaecer con prescindencia de las TRHA, existiendo la primera aún antes del Código Civil y Comercial. Así por ejemplo los arts. 213 y 243, Código Civil, preveían la presunción de filiación matrimonial en casos en que el marido hubiese fallecido con anterioridad al nacimiento mientras que el art. 254, Código Civil, daba lugar a la acción de reclamación de estado incluso después del deceso del supuesto padre. Por su parte, los arts. 566 y 568, Código Civil y Comercial, operan en similar sentido para la determinación de la filiación matrimonial, y los arts. 580 y 582, Código Civil y Comercial, para acciones de reclamación de filiación en supuestos de previo fallecimiento del pretenso progenitor.

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Desde el punto de vista jurídico no existe en nuestro país, una disposición legal que regule la fecundación post mortem, motivo por el cual se puede decir que se está ante una laguna del derecho en una temática que es de gran importancia y que mal que le pese a los legisladores existe en el mundo real; razón por la cual -a mi criterio- resulta imprescindible que la FPM sea expresamente regulada, estableciendo los requisitos que la legislación considere pertinentes, siendo respetuosa de los derechos de todos los involucrados. El vacío legal conlleva a suplir la falta, apelando a la interpretación judicial de los casos específicos, dándole total discrecionalidad al juez a la hora de fallar, armonizándolo -en el mejor de los casos- con el art. 19, Constitución Nacional.

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En nuestro sistema legal si bien la fecundación post mortem no se encuentra regulada en el Código Civil y Comercial, ni en una ley especial, no se puede dejar de mencionar que en el Anteproyecto de Código Civil y Comercial, se la regulaba en el artículo 563, que en el momento del debate parlamentario su redacción fue eliminada del Código efectivamente sancionado (Ley 26994). Esta regulación se conjugaba con el art. 2279, Código Civil y Comercial, del libro quinto sobre la transmisión de derechos por causa de muerte. Este último artículo permanece en el Código Civil y Comercial con idénticos alcances, situación que hace dudar acerca de la procedencia -y sus condiciones- de la FPM.

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Existe en nuestra legislación un vacío legal, por lo que los jueces por medio de sus sentencias deben decidir si hacen lugar o no a la "fecundación post mortem" (FPM), teniendo para ello en cuenta las particularidades de cada caso concreto, circunstancia ésta que crea inseguridad jurídica.

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Entre algunos de los argumentos doctrinarios a favor de la FPM, -a los que adhiero- se resalta la voluntad procreacional y el respeto por el proyecto parental, la importancia del consentimiento, el principio de realidad y la necesidad de regular otros aspectos de la práctica como los hereditarios y filiatorios, la seguridad jurídica, entre otros.

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Resulta preciso y primordial dejar sentado que aquí no se trata de traer al mundo niños/as huérfanos, sino de niños que nacerán sin un doble vínculo filial, pero que en este caso van a tener una madre. Como ya se ha mencionado en el resonadísimo caso "Fornerón" de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la familia monoparental es tan familia como cualquier otra y "no hay nada que indique que las familias monoparentales no puedan brindar cuidado, sustento y cariño a los niños". Más aún, "la realidad demuestra cotidianamente que no en toda familia existe una figura materna o una paterna, sin que ello obste a que ésta pueda brindar el bienestar necesario para el desarrollo de niños y niñas"(Corte IDH, caso "Fornerón e hija v. Argentina", fondo, reparaciones y costas, sentencia del 27/4/2012, serie C, n. 242, párr. 99.)

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De los arts. 560 y 561, Código Civil y Comercial, se infiere la importancia del "consentimiento previo e informado" en las técnicas de reproducción humana asistida por actos entre vivos, por lo que, con mayor razón, deberá exigirse dicho consentimiento en el caso de que el material genético sea utilizado post mortem debiendo, por las consecuencias jurídicas y familiares que ello trae aparejado, extremarse las medidas a fin de acreditar que el consentimiento se manifestó en forma clara, libre y deliberada.

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Teniendo en cuenta el respeto a la libertad no se puede forzar a nadie a ser padre o madre (art. 32, inc. 2, 1º parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), ni suponer que ha querido serlo, ni sus familiares pueden suplir su voluntad, porque la decisión en tal sentido, supone dos voluntades que se conjugan libremente (obsérvese que aún en la inseminación heteróloga el donante anónimo expresa su voluntad) y un consentimiento inequívoco y personalmente prestado, en razón del derecho personalísimo en juego. Es que, del otro lado de la cuestión que aquí se plantea, nos encontramos con el ejercicio de los derechos personalísimos luego de fallecido su titular.

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Si bien la interpretación de la Ley 26862 debe hacerse en el marco de los derechos de toda persona a la paternidad o maternidad, y a formar una familia, en íntima conexión con el derecho a la salud y como parte del derecho a la autonomía reproductiva, parecería que dicha autonomía -en el presente caso- no aplica en iguales términos y condiciones para el esposo fallecido. Ello sin contar que la peticionante, lo esgrime en términos absolutos, cuando bien es sabido que no existen derechos absolutos, que todos están sujetos a regulación, y que aquí los derechos defendidos por la actora entran en coalición con los derechos personalísimos de una persona que ha fallecido. En el caso en cuestión, no son los derechos reproductivos en general los que están en juego, sino específicamente aquellos que se vinculan con el uso del material genético criopreservado de una persona que no ha dado su consentimiento expreso para que su esposa, lo utilice luego de la muerte (aun pudiéndolo haber hecho).

C., E. s. Autorización /// Juzg. Nac. Civ. N° 7; 05/02/2020