Gestación o maternidad por sustitución - Ovodonación - Matrimonio igualitario
Corresponde admitir la demanda por impugnación de maternidad interpuesta respecto de la mujer gestante accionada y, en consecuencia, declarar que el niño involucrado en autos es hijo de los coactores, toda vez que, en el sub examine, las partes han prestado su consentimiento previo, informado y libre al sometimiento de la gestación por sustitución (GS), por lo que, han cumplido con los requisitos establecidos para las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) de conformidad con lo previsto en los arts. 560 y 561, Código Civil y Comercial, exteriorizando así la voluntad procreacional; y si bien no se encuentra regulada la gestación por sustitución (técnica de reproducción humana asistida de alta complejidad heteróloga) en el Código Civil y Comercial, tampoco está prohibida, por lo que aplicando los principios de privacidad y el de legalidad que emanan del art. 19, Constitución Nacional, se colige su reconocimiento implícito (art. 33, Constitución Nacional). Por ello, no se vulnera el orden público argentino si a través de una sentencia judicial se la admite (art. 3, Código Civil y Comercial, en juego armónico con los arts. 1 y 2, Código Civil y Comercial). Por aplicación del principio rector del interés superior del niño, el que debe primar en todo proceso en que se halle involucrado un menor (art. 3, Convención sobre los Derechos del Niño, art. 3, Ley 26061, inc. c, art. 706, Código Civil y Comercial), la respuesta jurídica más justa es reconocer el vínculo filial generado entre el niño y quienes quieren ser sus padres. La fuente de esa filiación es la 'voluntad procreacional' (art. 558, Código Civil y Comercial) exteriorizada mediante el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se han sometido al uso de TRHA, en la forma y con los requisitos prescriptos en los arts. 560 y 561, Código Civil y Comercial. De lo contrario, de no hacerse lugar a la impugnación de maternidad y emplazamiento paterno, el niño seguiría manteniendo dicho vínculo jurídico con la mujer gestante quien, claramente, no fue ni tiene intención de ejercer el rol materno, a lo que se suma que ella no aportó su material genético, por lo que tampoco está unida por lazo genético alguno con el niño, y el coactor posee 'una probabilidad de paternidad acumulada del 99,9999999 %'. (Sentencia no firme.)
Gestación o maternidad por sustitución
Si en nuestro país se reconoce el matrimonio entre personas del mismo sexo (Ley 26618) y la gestación por sustitución es la única opción que tiene una pareja integrada por dos varones de tener un hijo genéticamente propio (aunque de uno sólo de ellos) de conformidad con el principio de igualdad (el mismo que constituyó el pilar del reconocimiento legal de dichas uniones), si un matrimonio de mujeres puede generar vínculos filiatorios mediante las técnicas de reproducción humana asistida, tal derecho también debe ser conferido a una pareja de varones. (Sentencia no firme.)
Gestación o maternidad por sustitución
Sabido es que, la filiación puede ser definida como el vínculo legal que se establece entre dos personas, calificadas por la ley como "madre o padre", en un extremo, ya sea que se trate de filiación materna o paterna, e "hija o hijo", en el otro. El art. 558, Código Civil y Comercial, determina que la filiación puede tener lugar: 1) por naturaleza, o sea, derivada del acto sexual; 2) por la adopción; o 3) por técnicas de reproducción humana asistida (TRHA). Incorporando así, esta tercera fuente al receptar una realidad social, que es el uso del avance de la ciencia médica a efectos de engendrar un hijo, reconociendo que hay niños, cada vez más, que nacen por el uso de las TRHA. Le asigna, por lo demás, iguales efectos se trate de filiación matrimonial o extramatrimonial, lo que significa que cualquiera que fuese la filiación tiene la misma trascendencia jurídica, dándose cumplimiento así con el compromiso asumido por nuestro país al aprobar diversos instrumentos internacionales, los que constituyen el llamado bloque constitucional (inc. 22, art. 75, Constitución Nacional). Cabe advertir que, lo que surge de la lectura del citado artículo podría llevar a pensar que agrega como fuente: el nacido por técnicas de reproducción humana asistida, pero conforme a lo que resulta del capítulo del Código que se ocupa de las reglas generales relativas a la filiación por dichas técnicas (Título V -capítulo 2-), no es la procreación asistida lo que se considera como una de las fuentes de la filiación, sino la "voluntad procreacional", que puede hacerse valer como fuente de filiación en el supuesto de las personas nacidas mediante una de las varias técnicas sobre procreación asistida. (Sentencia no firme.)
Gestación o maternidad por sustitución
Mientras en la filiación biológica el elemento "naturaleza" es definitorio para determinar el vínculo jurídico, en la filiación por TRHA, observa un rol secundario, siendo la voluntad procreacional el principio fundamental, aunque con connotaciones o consideraciones diferentes a las que tiene la adopción, todo lo cual amerita una regulación específica, so pena de incurrir en el error de tratar igual a situaciones claramente diferentes. (Sentencia no firme.)
Gestación o maternidad por sustitución
Se puede diferenciar claramente que en la filiación por naturaleza su determinación tiende a asegurar la identidad personal por la realidad biológica, en tanto en la filiación por las técnicas en cuestión el elemento decisivo, la columna vertebral, es la voluntad procreacional. Ello así, pues en la primera su origen es un acto sexual y, en la segunda, es un acto médico, derivando la disociación. Es que, en la filiación natural siempre hay una sola persona y puede darse el caso que esa persona no aporte el elemento volitivo -que el hombre no quiera ser padre o la mujer madre- resultando ello indiferente a efectos de determinar la filiación pues ha aportado el elemento biológico. En cambio, cuando las TRHA son heterólogas, el elemento genético no es aportado por la misma persona que presta el consentimiento -elemento volitivo-, es decir, el aporte puede provenir de dos o más personas (si se trata de mujeres). Así, mientras la filiación por naturaleza se funda en el elemento biológico con independencia de si se quiere o no ser padre/madre (elemento volitivo), la filiación por TRHA se funda en el elemento volitivo, con independencia del elemento genético y/o biológico. Y esta diferencia en la causa fuente también repercute, necesariamente, en el régimen de impugnación. (Sentencia no firme.)
Gestación o maternidad por sustitución
La utilización de TRHA es una realidad social que no se puede silenciar, pues en los últimos años se ha acentuado una modificación en las estructuras de la familia, lo que ha llevado a que más personas recurran a la ciencia para formar una familia. Así, puede observarse cada vez más mujeres con deseos de ser madres, las que no encuentran una pareja estable o por haberle pasado su tiempo biológico, y quieren tener un hijo de todos modos. Asimismo, las parejas heterosexuales que por causas de infertilidad o esterilidad no pueden concebir; o parejas homosexuales, cuyos derechos son reconocidos por la legislación vigente. (Sentencia no firme.)
Gestación o maternidad por sustitución
El Código Civil y Comercial ha dado una respuesta legal conceptualizando el parentesco como vínculo jurídico existente entre personas en razón de las técnicas de reproducción asistida (art. 529, Código Civil y Comercial) y, en tal entendimiento el emplazamiento se vincula directamente con la voluntad procreacional (art. 562, Código Civil y Comercial), desplazando la verdad biológica a fin de la determinación de la filiación por esta vía, se trate de filiación matrimonial o extramatrimonial (arts. 569 y 575, Código Civil y Comercial). Por lo tanto, quedan comprendidas las practicas homólogas (cuando el material genético proviene de un integrante de la pareja o de quien requiere el tratamiento) y, heterólogas (cuando el material genético proviene en todo o en parte, de un tercero o terceros ajenos al solicitante o pareja requirente). Esta concepción de las técnicas en análisis se encuentran en equilibrio con lo dispuesto por la Ley 26862 y su decreto reglamentario. (Sentencia no firme.)
Gestación o maternidad por sustitución
La manifestación de la voluntad procreacional se exterioriza mediante el consentimiento previo, informado y libre prestado por las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción asistida, cuya instrumentación debe contener los requisitos que establece las disposiciones especiales (arts. 560 y 561, Código Civil y Comercial). Concordantemente, la Ley 26862 y su decreto reglamentario, debe ser recabado por el Centro de Salud interviniente en la práctica médica de las personas que se sometan al uso de TRHA, el que debe renovarse antes de efectuarse cada técnica, debiéndose adecuar en lo pertinente a lo previsto por la Ley 25529 de Derechos del Paciente -texto Ley 26742- art. 5 en su relación con los Profesionales e Instituciones de Salud y Ley 25326 de Protección de Datos Personales. Finalmente, al tratarse de un acto voluntario, el consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión, conforme lo prevé el art. 561, Código Civil y Comercial y, en consonancia, el art. 7, Decreto 956/2013 refiere que "En los casos de técnicas de reproducción medicamente asistida de baja complejidad el consentimiento es revocable en cualquier momento del tratamiento, o hasta antes del inicio de la inseminación. En los casos de técnicas de reproducción medicamente asistida de alta complejidad, el consentimiento es revocable hasta antes del implantación del embrión". Dichas normas deberían armonizarse con el art. 19, Código Civil y Comercial, atento que al prescribir el mismo que "la existencia de la persona humana comienza con la concepción", se aprecia una peligrosa indefinición legal respecto del status jurídico del embrión no implantado y su protección legal, lo que debe determinarse mediante una ley especial. En definitiva, el elemento volitivo adquiere importancia superlativa, de modo que cuando en una persona no coincide el elemento genético, el biológico y el volitivo, debe darse preponderancia a este último. (Sentencia no firme.)
Gestación o maternidad por sustitución
Algunas situaciones, como ocurre en el caso de autos, cuando un matrimonio (o pareja) entre dos hombres, uno de ellos aporta el semen y el embrión se forma con el semen del hombre y el óvulo de una mujer donante; siendo este embrión gestado por una tercera persona -mujer-, que no aporta material genético alguno para la concepción, deben decidirse en el ámbito judicial. Es que, por así decirlo, sin regulación específica ha quedado a medio camino el tratamiento de la filiación por TRHA. Ello así, aun cuando con el art. 562, Código Civil y Comercial, se introduce en el ordenamiento jurídico el concepto de voluntad procreacional, este vacío legal va siendo completado por la jurisprudencia pero ello dista mucho de ser lo ideal, pues queda al prudente arbitrio del juez en cada caso en particular. Por lo demás, se vulnera el derecho de igualdad. Ello así pues, por ejemplo, si un niño nace en el seno de un matrimonio o pareja constituida por dos mujeres, el Decreto 1006/2012 regula un régimen de excepción para los hijos que han nacido en el seno de un matrimonio de dos mujeres con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 26618, norma que concuerda con las disposiciones de la Resolución 38/2012 (Ministerio de Justicia de la CABA); pero en el caso de matrimonio y/o parejas de dos hombres ello no resulta posible, porque la única forma de gestar un hijo es a través de la gestación por sustitución y este instituto no se encuentra normado en el Código Civil y Comercial. Como se sostiene, la gestación por sustitución no ha sido prohibida en el Código Civil y Comercial habiendo quedado el tema sujeto a la discrecionalidad judicial. (Sentencia no firme.)
Gestación o maternidad por sustitución
Debe advertirse que al niño involucrado en autos le asiste el derecho de información, a conocer su origen. Es que, es uno de los derechos comprendidos en el derecho a la identidad (arts. 7 y 8, Convención sobre los Derechos del Niño), aun cuando por un fundamento fáctico siempre sabrá que porta material genético de un tercero ajeno a los aquí peticionantes, por lo que es obligación de los progenitores procreacionales hacerle saber a su hijo oportunamente y mediante ayuda psicológica pertinente la forma en que fue concebido y gestado. Se ha sostenido que, la particularidad de la técnica de gestación por sustitución es que el proyecto parental compromete el cuerpo y la salud de una tercera persona con quién después el niño no tendrá vínculo jurídico filial alguno; más allá del derecho de los niños a saber que ha nacido de este modo, diferenciándose una vez más el derecho a tener vinculación filial del derecho a conocer los orígenes, en este caso, el origen gestacional. Por otra parte, el derecho a la información y su contenido está previsto en los arts. 563 y 564, Código Civil y Comercial, por lo que corresponde poner en conocimiento al centro de salud interviniente que deberá mantener reservada la documentación correspondiente, a fin que el niño pueda requerir, por sí, los datos médicos de la donante. Ello sin, perjuicio de revelarse la identidad de la misma por razones fundadas, previa evaluación del juez. (Sentencia no firme.)
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