Técnicas de reproducción humana asistida - Gestación o maternidad por sustitución - Filiación - Voluntad procreacional

 

 Técnicas de reproducción humana asistida - Gestación o maternidad por sustitución - Filiación - Voluntad procreacional

Se autoriza a la pareja solicitante y a la gestante a realizar la técnica médica de reproducción asistida de gestación por sustitución y se ordena que el niño/a que naciera de esta práctica sea inscripto como hijo/hija de la pareja solicitante, debiendo el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas correspondiente expedir el certificado de nacimiento respectivo de acuerdo a lo prescripto por el art. 559, Código Civil y Comercial.

 Técnicas de reproducción humana asistida - Gestación o maternidad por sustitución

La gestación por sustitución es una Técnica de Reproducción Humana Asistida (TRHA) considerada como una figura compleja que en algunas modalidades, confronta los adagios romanos partussequitumventrem (el parto sigue al vientre) y mater sempercertaest (la madre siempre es cierta), que importan suponer que la maternidad se acredita por el parto de la mujer o, en otras palabras, que el hecho objetivo del parto (debidamente probado) atribuye ipso iure la maternidad. Este es el lineamiento seguido por los arts. 565 y 566, Código Civil y Comercial.

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Si bien se utilizan diferentes términos para denominar esta realidad, siguiendo la terminología adoptada por el anteproyecto presentado, me inclino por la denominación "gestación por sustitución" en virtud de que la mujer que actúa como gestante, precisamente gesta un hijo para otro. Hablar de maternidad es incorrecto atento a que engloba una realidad mucho más extensa que la gestación. Y la palabra "sustitución" especifica que se gesta para otro y por otro que no puede hacerlo.

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El caso traído a resolver no cuenta con regulación expresa del Código Civil y Comercial, e involucra cuestiones relativas a la filiación y su determinación, al acceso a las TRHA, la gestación por sustitución, el derecho a la identidad y el derecho a la vida familiar y que por imperio del art. 3, Código Civil y Comercial, no puede dejarse sin respuesta jurisdiccional.

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Frente a la gestación por sustitución, existen tres posiciones en el derecho comparado: 1) abstención 2) prohibición 3) regulación. Argentina adoptó una posición abstencionista, al eliminar del texto definitivo del Código Civil y Comercial la expresa regulación efectuada por el Anteproyecto de Código Civil y Comercial del año 2012, que en el artículo 562 regulaba la gestación por sustitución. Ahora bien, no haber contemplado normativamente la gestación por sustitución es contradictorio con el sistema normativo global argentino porque la voluntad procreacional guarda relación con la Ley 26529 (derechos del paciente), la Ley 26485 (protección integral de las mujeres), entre otras.

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La gestación por sustitución no ha sido prohibida y consecuentemente corresponde aplicar el principio de legalidad en virtud del cual todo lo que no está prohibido está permitido (art. 19, Constitución Nacional). Es evidente que el caso planteado debe resolverse conforme a las normas del Código Civil y Comercial, en armonía con el llamado bloque de constitucionalidad y la interpretación de las normas deberá partir en principio del texto de la ley como determina el Código Civil y Comercial en sus artículos 1 y 2 y como lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia.

 Gestación o maternidad por sustitución - Técnicas de reproducción humana asistida

La realidad del uso de las TRHA en el país nos la demuestran la gran cantidad de fallos dictados que además nos permiten inferir las consecuencias negativas de tener que judicializar ante la falta de una legislación que resuelva los diferentes conflictos que se plantean. Asimismo se debe tener en cuenta que la especialidad, particularidad o autonomía de las TRHA por lo cual se ha regulado en el Código Civil y Comercial como un tipo filial con caracteres propios se deriva de lo normado por el art. 19 en relación a la existencia de la persona humana. Este artículo alude de manera expresa a dos cuestiones: 1) la existencia de la persona humana 2) la expresa derivación a la ley especial para regular, entre otras tantas cosas, qué protección se le otorga a los embriones no implantados. Como puede advertirse, ya desde los primeros artículos del Código Civil y Comercial se asevera que el uso de las TRHA presenta elementos propios que ameritan una regulación autónoma.

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La Ley 26862 y su Decreto reglamentario 956/2013 regulan el acceso a las TRHA y nos permite sostener que la posibilidad de acceder a la maternidad/paternidad para satisfacer el derecho humano a la vida familiar, no puede estar supeditada a la interpretación judicial.

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Para la regulación de cada una de las fuentes filiales, se ha tenido en cuenta -como en toda la edificación de la nueva legislación civil- la obligada perspectiva constitucional-internacional, o sea, de la constitucionalización del Derecho Privado. Ese marco es necesario para comprender con mayor profundidad los principales cambios que recepta el Código, basado en diferentes principios constitucionales y de los tratados internacionales de derechos humanos incorporados, que impactan de manera directa en el derecho fililal, tales como: 1) el principio del interés superior del niño ( art. 3, Convención sobre los Derechos del Niño y art. 3, Ley 26061) .2) el principio de igualdad de todos los hijos, matrimoniales como extramatrimoniales; 3) el derecho a la identidad y, en consecuencia, a la inmediata inscripción (arts. 7 y 8, CDN , art. 11, Ley 26061 y art. 4, Ley 12967 de Santa Fe) 4) la mayor facilidad y celeridad en la determinación legal de la filiación; 5) el acceso e importancia de la prueba genética como modo de alcanzar la verdad biológica, 6) la regla según la cual corresponde reparar el daño injusto al derecho a la identidad del hijo, 7) el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y su aplicación, y 8) el derecho a fundar una familia y a no ser discriminado en el acceso a ella.

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La voluntad procreacional es el elemento central y fundante para la determinación de la filiación cuando se ha producido por técnicas de reproducción humana asistida, con absoluta independencia de si el material genético pertenece a las personas que, efectivamente, tienen la voluntad de ser padres o madres, o de un tercero ajeno a ellos. Es decir, que el dato genético no es el definitivo para la creación del vínculo jurídico entre una persona y el vínculo entre ella y el niño/a nacido/a mediante el uso de las técnicas que estamos analizando, sino quien o quienes han prestado consentimiento al sometimiento a ellas. En conclusión, el vínculo filial se establecerá respecto del hombre o de la mujer que ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los arts. 560 y 561, Código Civil y Comercial, el que además debe ser debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, razón por la cual, debe acompañarse el consentimiento médico protocolizado o certificado para la inscripción.

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En el caso rige el principio rector en la materia relativo al interés superior de los niños y que ha sido reconocido como principio fundamental por el art. 3, CDN, art. 3 Ley 26061, art. 4, Ley 12967 de Santa Fe, art. 706, Código Civil y Comercial, aún cuando en este momento no ha sido concebido, debemos tutelar "una nueva categoría o condición de "niño por gestar".

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La concreción del superior interés del niño, de un/a recién nacido/a, va más allá e implica tutelar efectiva y oportunamente el derecho a: 1) conceder a los padres la correspondiente licencia por maternidad, sin perjuicio de que no hayan podido acreditar la existencia del embarazo y de la madre gestante, porque si bien no va a contar con la documentación necesaria para acreditar que ha dado a luz, ha atravesado el proceso de embarazo y parto y no podemos obviar las consecuencias físicas y emocionales que ello ocasionará; 2) disponer la obligación de la clínica donde se llevará a cabo el procedimiento que mantenga reservada toda la documentación correspondiente a la práctica médica a realizarse, especialmente lo referido a los datos de información genética para que esté disponible si lo requieren los padres o el/la niño/a por sí y sin perjuicio de la posibilidad de revelarse la identidad de la donante por razones fundadas, previa evaluación del juez (cfr. Ley 25326 de Protección de Datos Personales), a fin de proteger del derecho a conocer el origen gestacional (arts. 7 y 8, CDN y arts. 563 y 564, Código Civil y Comercial); 3) el derecho del/la niño/a a ser inscripto en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.

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Debemos resaltar la diferencia del derecho a la identidad, que en su aspecto estático comprende el acceso a la verdad de origen, del derecho a la filiación, que refiere a la prerrogativa de toda persona de acceder al emplazamiento en el doble vínculo, el cual puede fundarse en el elemento biológico (filiación por naturaleza) o en el elemento volitivo (filiación por TRHA). Efectivamente en los casos del TRHA, el derecho a la filiación se determina en razón del elemento volitivo -voluntad procreacional- sin considerar la concurrencia de nexo biológico (art. 558, Código Civil y Comercial). Es evidente que la voluntad procreacional es el eje a partir del cual se determina -a partir del deseo de tener un hijo o hija- la filiación. El elemento central, concluyente y base es la voluntad de ser padre o madre, por lo que cabe concluir que el vínculo filial queda determinado por la voluntad procreacional con total prescindencia de a quién pertenece el material genético.

 Gestación o maternidad por sustitución - Técnicas de reproducción humana asistida

El art. 562, Código Civil y Comercial, no se aplica a la hipótesis de gestación por sustitución puesto que la norma allí contenida no ha tenido en miras regular esta especie de TRHA. Al no regularse la gestación por sustitución, el Código Civil y Comercial no se apartó de la regla "que la madre sigue al vientre". Asimismo resultaría contradictorio aplicar la regla del art. 562, Código Civil y Comercial a los casos de gestación por sustitución, cuando el propio sistema jurídico del mismo Libro II, Titulo V, reconoce a la gestación procreacional como determinante del vínculo filial, además de implicar una grave vulneración al derecho a la filiación del niño/niña que nazca como consecuencia de este tipo de técnicas, al obligarlo/a a mantener una relación materna con quien no ha querido asumir ese rol, habiéndolo manifestado previo y fehacientemente. También constituiría una grave vulneración a los derechos de la mujer no gestante que hubiere otorgado su voluntad procreacional en un claro trato desigualitario y discriminatorio, también implicaría una seria afectación al derecho de libertad y privacidad, obligándola a ser madre cuando precisamente su voluntad es de no serlo.

P., A. R. y otro s. Venia judicial /// Trib. Coleg. Fam. Nº 2, Santa Fe, Santa Fe; 08/02/2019