Técnicas de reproducción humana asistida - Procreación médicamente asistida. - Derecho a la procreación - Salud sexual y procreación responsable - Filiación - Voluntad procreacional - Maternidad subrogada - Gestación por sustitución

 

Técnicas de reproducción humana asistida - Procreación médicamente asistida. - Derecho a la procreación - Salud sexual y procreación responsable - Filiación - Voluntad procreacional - Maternidad subrogada - Gestación por sustitución

Se hace lugar a la solicitud requerida y se autoriza la técnica de reproducción humana asistida (TRHA) en virtud de la cual el matrimonio requirente transferirá un óvulo fecundado a fin de que sea implantado médicamente, gestado y concebido en el vientre de la gestante. Asimismo, se hace saber a las partes que deberán presentar ante el centro de salud interviniente el consentimiento previo, informado y libre que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento deberá renovarse cada vez que se procede a la utilización de nuevos gametos o embriones (art. 560, Código Civil y Comercial). Dicho consentimiento deberá estar debidamente protocolizado ante escribano público o certificado ante la autoridad sanitaria local (art. 561, Código Civil y Comercial). Además, se declara la inaplicabilidad en este caso concreto del art. 562, Código Civil y Comercial y, en consecuencia, se ordena que el niño o niña nacido a través de la técnica autorizada sea inscripto registralmente como hijo o hija del matrimonio requirente, en su carácter de madre y padre respectivamente. A tales efectos, al momento de la inscripción, los padres deberán acompañar un testimonio de la presente sentencia y la documentación del consentimiento referido. Se establece, también, que en la inscripción registral se deberá anotar que la gestación del niño o niña nacida fue a través de la TRHA consistente en la gestación por sustitución. Y se hace saber a los padres que deberán hacer conocer al hijo o hija, cuando alcance la madurez suficiente, su realidad gestacional de origen, de conformidad a su interés superior y a las normas de protección integral de la niñez.

 Técnicas de reproducción humana asistida - Procreación médicamente asistida. - Derecho a la procreación - Salud sexual y procreación responsable

En nuestro caso, entendemos que el art. 562, Código Civil y Comercial, es inaplicable, toda vez que la finalidad del mismo está destinado a las TRHA en que la persona gestante y la persona que ha emitido su voluntad procreacional son la misma, haya aportado o no su propio material genético. Precisamente porque en los casos de TRHA, lo basal es la voluntad procreacional. En el caso traído, en cambio, estamos ante una persona gestante y una persona que ha emitido su voluntad procreacional que son distintas, y que -por lo tanto- no es el caso regulado en el art. 562, Código Civil y Comercial. Así, sin embargo, el art. 562, Código Civil y Comercial, insistimos, tiene como principio fundamental la voluntad procreacional para determinar la filiación, en concordancia con los arts. 558 y 575, Código Civil y Comercial. Y ese principio debe tenerse presente por el diálogo de las fuentes y del art. 558, Código Civil y Comercial, que establece los tres tipos de filiaciones aceptadas, por lo que no caben dudas que siendo la gestación por sustitución del caso concreto una de las técnicas de reproducción humana asistida previstas por el Código Civil y Comercial como una de las tres fuentes filiatorias, la filiación quedará determinada inexorablemente del mismo modo, esto es, a través de la definición del vínculo volitivo, con total independencia del vínculo biológico/gestacional (lo decimos de esta forma porque el vínculo biológico/genético del niño o niña será, sin dudas, con los comitentes). Ello, porque el elemento central, concluyente y base, es la voluntad del matrimonio solicitante de ser madre y padre, de querer asumir ese rol y desempeñarlo. El vínculo filial quedará determinado por la voluntad procreacional, porque la voluntad de la gestante no es ser madre, sino solo subrogar el vientre de su hermana, con material genético del matrimonio. El principio de la voluntad procreacional tenido en cuenta para la filiación a través de las TRHA, cedería ante la interpretación desarmónica del art. 562, Código Civil y Comercial, en cuanto se entienda literal y fragmentariamente que madre no es quien emitió la voluntad procreacional sino quien dio a luz al hijo, como si se tratara lisa y llanamente de una filiación por naturaleza (art. 566, Código Civil y Comercial). Por tales motivos, no corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 562, Código Civil y Comercial, sino su inaplicabilidad al caso concreto.

 Técnicas de reproducción humana asistida - Procreación médicamente asistida. - Derecho a la procreación - Salud sexual y procreación responsable

En cuanto al fondo de la cuestión, no se nos escapa que en lo que respecta a la gestación por sustitución, el Anteproyecto y en el Proyecto del actual Código Civil y Comercial de la Nación, se trató el tema, pero, sin embargo, no obtuvo consenso suficiente como para atravesar las diversas negociaciones antes de la aprobación del texto definitivo del Código Civil y Comercial. Por ello, la maternidad subrogada origina una serie de debates en el derecho interno que aún no están resueltos; algo de lo que no escapa incluso el derecho internacional comparado. La discusión en el ámbito parlamentario no concluyó en una normativa específica por cuanto el mayor cuestionamiento fue la cosificación de la mujer; pero esa postura se basó, más que nada, para aquellos casos en que la maternidad subrogada supone un precio a cambio del vientre que llevará adelante la gestación de un niño. En el caso de la gestación benéfica, se criticó que existe una evidente perturbación en el parentesco para el niño concebido, pero también para la mujer gestante y para los hijos de la mujer gestante, generando incluso una distorsión en el parentesco. La solución jurídica, para esta postura, es el instituto de la adopción o de la adopción por integración. Sin embargo, creemos que esta última postura es una generalización que escapa de la particularidad de un caso concreto. Incluso más, entendemos que, lejos de una perturbación, en el caso concreto el acto que se pretende conlleva un inmenso acto de amor tanto de quienes quieren ser padres como de quien presta para ello su útero. Mientras el amor de los primeros está reservado por y para el anhelado hijo o hija, el amor de la gestante es por y para aquellos que albergan el deseo de formar una familia. Ese amor que da inicio al proyecto parental se traduce al lenguaje jurídico en lo que conocemos como "voluntad procreacional".

 Técnicas de reproducción humana asistida - Procreación médicamente asistida. - Derecho a la procreación - Salud sexual y procreación responsable

Si bien no existe una normativa específica, tampoco existe vacío legal alguno en el estado de situación actual. Ello porque, primero, la TRHA se regulan en los arts. 558 a 564 y art. 575, Código Civil y Comercial, en cuanto establecen la filiación en virtud del principio de voluntad procreacional, en consonancia con las Leyes 26862 de reproducción humana asistida y 26529 de los derechos del paciente (arts. 1° y 2° autonomía de la voluntad) que la reconocen implícitamente; Ley 26485 de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales, que reconoce el derecho de la mujer a decidir sobre la vida reproductiva, número de embarazos y cuándo tenerlos; Ley 25673 de creación del programa nacional de salud sexual y procreación responsable (inc. e, art. 3), configurándose hipótesis de violencia sexual cualquier acción que implique la vulneración del derecho de la mujer de decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva (inc. 3, art. 5) en las modalidades, tipos y ámbitos en los que se manifieste (incs. a, d, y e, art. 6). Segundo, porque la gestación por sustitución, en virtud del principio de legalidad constitucional y convencional, se trata de una TRHA permitida en nuestro ordenamiento jurídico, toda vez que en razón de lo establecido en el art. 19 CN, todo lo que no está prohibido está permitido. Y, tercero, porque a la luz de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos (arts. 1 y 2, Código Civil y Comercial, la gestación por sustitución se encuentra garantizada a través del reconocimiento del derecho a la vida privada y familiar, derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral (art. 5. 1 CADH), derecho a la libertad y a la seguridad personales (art. 7.1 CADH), derecho a la igualdad y a no ser discriminado (art. 24 CADH). La Convención de los Derechos del Niño, incluso, reconoce el derecho del recién a nacido a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (art. 7.1), y el derecho a conocer su identidad y sus relaciones de familia (art. 8.1).

 Técnicas de reproducción humana asistida - Procreación médicamente asistida. - Derecho a la procreación - Salud sexual y procreación responsable

El debate pasa no por la normativización, sino por cómo debe ser, según la ley, la filiación materna en un caso como el de este expediente. En nuestro caso: el matrimonio solicitante, imposibilitados de tener hijos por sí por una histerectomía, entregan su material genético (son comitentes) para que ese óvulo fecundado mediante técnicas de reproducción humana asistida, sea implantado médicamente y concebido en el vientre de la gestante, hermana de la solicitante, quien altruistamente se puso a disposición para llevar adelante el embarazo (siendo ella, en consecuencia, la gestante). Claramente, no existirá material genético de la gestante, sino que la discusión pasará por una postura biológica/gestacional: o sea, si la filiación materna es de la gestante, quien concebirá y tendrá al hijo; o por una postura volitiva y genética: esto es, si madre es la solicitante, quien tuvo la voluntad procreacional y aportó el óvulo que no puede ser concebido en su vientre. Desde cualquier punto de vista, el padre será el solicitante. En nuestro caso, siempre ante las TRHA, lo que tiene relevancia para determinar la filiación es la voluntad procreacional (art. 558, Código Civil y Comercial).

 Técnicas de reproducción humana asistida - Procreación médicamente asistida. - Derecho a la procreación - Salud sexual y procreación responsable

Sostiene Lorenzetti, uno de los coautores del anteproyecto del Código Civil y Comercial, que cuando se trata de filiación derivada de las técnicas de reproducción humana asistida, en la que puede suceder que no coincida en una misma persona el elemento genético, el biológico y el volitivo, se debe dar preponderancia a este último. Es decir, debe prevalecer la maternidad/paternidad consentida y querida. Siendo así, la actual idea de la voluntad procreacional modifica la idea de identidad como sinónimo de vínculo biológico y, -en cambio-, inspira el contenido del derecho a la identidad en sentido amplio y multifacético, en su connotación esencialmente dinámica.

 Técnicas de reproducción humana asistida - Procreación médicamente asistida. - Derecho a la procreación - Salud sexual y procreación responsable

Desde el punto de vista no solo volitivo, sino además genético en nuestro caso, padres serán los solicitantes. Y el art. 8.1 de la Convención de los derechos del niño, indica que el recién nacido, cuando ello pase, tendrá derecho a conocer su identidad y sus relaciones de familia. Padres son, entonces, los comitentes; y el niño tiene el derecho a conocerlos y a conocer su identidad y la forma en que fue fecundado. Ante ello se alzaría el art. 562, Código Civil y Comercial, en cuanto dispone que "los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos". Sin embargo, el art. 2, Código Civil y Comercial, refiere explícitamente a que la ley "debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre los derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento". Así, una norma no puede ser aplicada en un sentido que contraríe su finalidad. Sería absurdo que prevaleciera por rigorismo formal (rigorismo bueno y destinado a proteger el bien del niño) una norma que termine por desvirtuar el interés que busca proteger. Si la norma busca proteger la dignidad, el interés del niño, su derecho a una familia, su identidad, no puede ser aplicada de tal suerte que contraríe todos los intereses en juego. No se trata de la inconstitucionalidad de la norma, sino de una aplicación que se adecue al diálogo de fuentes. Declarar la inconstitucionalidad, por más que se refiera al caso concreto, tiene impacto social y menoscaba la validez de la norma. La equidad, por su parte, como principio general del derecho, meramente la corrige y readecua a su finalidad en el caso concreto.

B., B. D. R. y otros s. Autorización judicial /// Trib. Fam. Sala II, San Salvador de Jujuy, Jujuy; 15/10/2021