DEMANDA DE GUARDA CON FINES DE ADOPCIÓN. INAPLICABILIDAD DE LA PROHIBICIÓN DEL ART. 611 CCYC. ENTREGA DIRECTA POR LA PROGENITORA Y EXISTENCIA DE VÍNCULO AFECTIVO CONSOLIDADO. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

 Señor Juez: ..............................., D.N.I. .............., de 38 años de edad, de profesión taxista, y ............................, D.N.I. ...................., empleada, ambos casados entre sí y con domicilio real en calle ......................... Nº ......., Barrio .............., de la ciudad de San Rafael, Provincia de Mendoza, y constituyendo domicilio para todos los efectos legales en calle .................. Nº ....... Oficina ...., de idéntica ciudad, ante V.S. respetuosamente comparecemos y decimos: 1. OBJETO: Que venimos por el presente a iniciar formal demanda de guarda con fines de adopción respecto de la menor de edad ................., D.N.I. .............., hija de la señora .................., en virtud de los hechos y el derecho aplicable que pasamos a exponer. 2. HECHOS: Que el 22 de abril del año 2000, contrajimos matrimonio en la ciudad de San Rafael, Provincia de Mendoza, lo cual acreditamos con copia certificada de la Libreta de Familia que adjuntamos en este acto.  Que al poco tiempo de casarnos e irnos a vivir juntos, comenzamos a tener una excelente relación con la señora ....................., quien era nuestra vecina. Que desde un primer momento y durante largos años de amistad con la señora ................, siempre tratamos de ayudarla económicamente ya que la misma vivía sola y en condiciones que no eran las más propicias. Que en el año 2006 la señora ................. nos manifiesta que se encontraba embarazada, fruto de una relación esporádica, naciendo el 23 de febrero de 2007, ....................., en el Hospital ......................, de esta misma ciudad de San Rafael. Que hasta que la señora ............... se pudo retirar de dicho nosocomio, ayudamos a la madre y su pequeña hija, no solo en lo espiritual sino también en lo material en dicho tramo de sus vidas. Una vez recuperada la señora ............... del embarazo, todos los días dejaba a la niña ........... en nuestra compañía, ya que la misma iba a buscar trabajo. Que después de un año de dicha situación, y sin conseguir trabajo, la señora .............. nos manifestó que quería que nos hiciéramos cargo de manera definitiva de la niña .........., ya que nos consideraba parte de su única familia, y sabía que la niña estaría en mejores condiciones estando a nuestro cuidado. En marzo del año 2008, la señora ............. nos refiere que se va a vivir a la Provincia de Tucumán, donde se había criado, y donde creía que podía tener una mejor oferta laboral que la tenía en ese momento, por algunas personas de su conocimiento. La Sra. .............. nos dejó la niña y se retiró a vivir a Tucumán. A raíz de ello, los comparecientes decidimos inscribirnos en el Registro de Adoptantes, habiendo sido evaluados y aprobados (arg. art. 634, inc. h], CCyC), obrando en el legajo de parejas que pueden adoptar. Que en un comienzo la señora ............ nos llamaba los fines de semana para saber por .............., pero con el trascurso del tiempo las llamadas se volvieron cada vez más ocasionales; y que aproximadamente al haber transcurrido un año de haberse mudado a la provincia de Tucumán, ya no supimos nada más de ella. Que actualmente .............. tiene ocho (8) años de edad, lo que acreditamos con la partida de nacimiento, que acompañamos a la presente. Que desde el nacimiento de ............. hemos ejercido los roles parentales —en este caso paterno y materno—, por lo que desde pequeña la niña nos ha reconocido como sus padres, estableciéndose una estrecha y profunda relación afectiva-filial. Que ............ se ha integrado plenamente al núcleo familiar que hemos construido, el que se vio enriquecido por la llegada de su hermana ..................., D.N.I. ..............., quien nació el 25 de febrero de 2010, y es hija biológica de los comparecientes. Que la niña ............... asiste al Establecimiento Educativo ".....................", de la ciudad de San Rafael, donde este año cursará el segundo grado del ciclo básico. Respecto a nuestras aptitudes personales, acompañamos al presente certificados de buena salud expedidos por el Dr. ..................... del Hospital ...................... de esta ciudad, y certificados de buena conducta, de los que surgen que carecemos de antecedentes penales. Que el señor .................. se desempeña como taxista, percibiendo en contraprestación por sus servicios la suma mensual de pesos siete mil ($ 7.000), tal como lo acredito con copia del recibo de sueldo que se ajunta. Mientras que la señora .............. es empleada administrativa de la firma "........................" por lo que percibe mensualmente de sueldo la suma de pesos ocho mil ($ 8.000). 3. INAPLICABILIDAD DE LA PROHIBICIÓN DEL ART. 611 CCyC 172 Se ha referido que la niña fue entregada a los comparecientes, por su progenitora, y que los problemas que sufriera la madre biológica, llevaron a ese acogimiento de la niña, de escasa edad, prolongado en el tiempo y que consolidó un vínculo afectivo, profundo, serio, estable, con toda la familia. Destacamos que la niña .............. y su hermana .............. —hija biológica de los peticionantes— ostentan verdaderos vínculos fraternos. En ese contexto familiar, y en el interés superior de la niña ........., estimamos que no resultaría de aplicación al caso lo dispuesto por el art. 611 del CCyC. El CCyC claramente define la prohibición de la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño o niña, (art. 611 CCyC), salvo la situación entre los progenitores biológicos y los pretensos guardadores "parientes". Sin embargo, las singularidades del caso, Sr. Juez, ameritan una valoración completa de la situación de la niña, siendo un hecho sin debate que la madre biológica nos entregó directamente la guarda y se retiró a la ciudad de Tucumán, no existiendo otros parientes que podamos ubicar, y habiéndose producido una integración afectiva total de la pequeña con nuestra familia, cuyo interés superior exige se preserva sin innovar en la situación ya existente entre los comparecientes y la niña. No desconocemos otras interpretaciones, que consignamos seguidamente, para ilustrar el caso frente a V.S. Cierto sector de la doctrina defiende la preferencia del reconocimiento de la entrega directa como acto jurídico a operar en el ámbito jurisdiccional en la pretensión de dotar al mismo de las garantías dirigidas a salvaguardar el interés del niño en el caso concreto. Así, se afirma que: "la autonomía está dada por el objeto procesal que se persigue concretar en este procedimiento: la elección libre, meditada y legítima de la madre biológica de escoger a favor del interés de su hijo, la familia adoptante. El acto jurídico tendrá los requisitos de ley (art. 944 CC) y será concretado ante el Juez de Familia del domicilio del niño. En esta instancia, se verificará la competencia de la otorgante del acto jurídico, el efectivo ejercicio de su derecho de defensa, los motivos que hacen programar el cese de su responsabilidad parental, el afecto que la vincula con la familia escogida, y la inexistencia de delito. Pero principalmente, se analizará con apoyo interdisciplinario si la familia adoptante significa en concreto la plasmación del interés superior de ese niño. Intervendrán en paridad de roles, la Asesoría de Incapaces, la madre biológica y la familia elegida, ambas con patrocinio letrado. El juez de Familia con apoyo en su equipo de peritos especializados, ejercerá la inmediación y oralidad desde el inicio del nuevo proyecto de vida de este niño, el que también participará conforme su edad y competencia"(CEDOLA, Carolina, JORGE, Carina, "El derecho del niño a que los padres de origen elijan la familia adoptante", DFyP 2012 [diciembre], p. 57 y ss.). Siguiendo en esta misma línea también se sostiene que: "la mujer que entrega la guarda de su hijo no tiene ninguna obligación de entregarlo al estado, para que el estado se haga cargo del menor o para que lo institucionalice, vaya a saber dónde, ya que no existen en nuestro país registro de los lugares donde se puede institucionalizar. Sea cual fuere la condición social o económica de la mujer ésta puede elegir a quien entregar a su hijo y la no admisión de este principio es un acto de violencia contra la mujer que contraria sus derechos humanos básicos" (MEDINA, Graciela, "La guarda de hecho y el necesario respeto a los derechos humanos de la mujer", en DFyP 2012 [enero-febrero], ps. 65 y ss.). Del mismo modo, se ha propuesto que el respeto a esta voluntad, con contralor judicial, eximiría la intervención de Sistema de Protección Integral de Derechos de la Infancia (CEDOLA, Carolina, JORGE, Carina, "El derecho del niño a que los padres de origen elijan la familia adoptante", DFyP 2012 [diciembre], p. 57 y ss.). Por otra parte se ha expresado que "es absolutamente coherente con el sistema del Código Civil y Comercial el respeto de la voluntad de los progenitores de entregar su hijo en adopción a una persona y no a otra cuando esta reúna los requisitos para ser adoptante, ya que el nuevo Código prioriza la autonomía de la voluntad personal y respeta las conductas autorreferentes cuando no sean violatorias de la moral y las buenas costumbres. Así, en un sistema que establece como tercera forma de filiación la 'voluntad procreacional' y que acepta los convenios de gestación por otro y respeta que la madre gestante entregue su hijo a la madre social por voluntad de ambas, no puede negarse a respetar la voluntad de la madre biológica de entregar su hijo en adopción a la persona de su elección, al menos cuando la una un vínculo de afecto o parentesco. Nótese que en el supuesto de la mujer gestante que entrega un niño a la madre social no se exige que la unan lazos de afecto ni parentesco mientras en el supuesto de entrega del hijo en adopción 173 sí se requiere que exista lazo de parentesco o de vínculo afectivo. La cuestión está en determinar cuál es el lazo afectivo que se solicita para validar la guarda. Por nuestra parte, creemos que siempre que no se encierre el comercio de un menor y los adoptantes estén inscriptos en el registro se debe respetar la voluntad materna y paterna. Por otra parte, el Código permite la delegación de la responsabilidad, ello así no vemos por qué no se puede respetar la voluntad materna de entregar un niño en adopción a una persona en lugar de a otra, cuando esta protege al menor. Entregar la guarda de un niño por lazos de afecto o intereses culturales o religiosos no es un hecho ilícito, ya que antijurídico es el acto que contradice el ordenamiento jurídico entendido éste no sólo como la ley positiva, sino como el conjunto de normas legales y de principios jurídicos..." (www.gracielamedina.com - página de la autora: "La adopción en el Código Civil y Comercial de la Nación"). Otras voces expresan igualmente que: "si tanto respetamos la voluntad procreacional de quienes deciden subrogar la gestación de su futuro hijo como así le damos eficacia jurídica a la voluntad de delegar el ejercicio de la autoridad parental, con cuanta más razón debemos otorgarle eficiencia jurígena a situaciones extremas en que la madre biológica debe tomar una decisión trascendental para la vida de su hijo. (...) ¿por qué facilitamos los encuentros entre quienes gestan los gametos con los futuros padres y los obstruimos entre quienes ya han dado la vida a un niño y aquellos que quieren recibirlo sin importarle que no han aportado nada en su carga genética? (...) Si aceptáramos que no hay equivalencia jurídica entre quienes van a entregar a su hijo con fines de adopción y quienes van a subrogar su maternidad no podemos desconocer que sí la habría entre quien va a ser gestante y quien ya ha parido: ambas mujeres abdican de su voluntad de crianza y ambas han iniciado o mantenido un vínculo con quienes van a recibir al niño" (FERRARI DE VELIGNI, María Isabel y VENINI, Guillermina, "Necesidad de contemplar las guardas de hecho y los desprendimientos maternos en el Proyecto de Código", DFyP 2013 [enero-febrero], ps. 23 y ss.). Desde la perspectiva jurisprudencial, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el reciente precedente "M., M. S. s/guarda" de fecha 27/5/2015, resolvió desestimar el recurso extraordinario interpuesto por el Tutor Público, el Ministerio Público y el Consejo de los Derechos del Niño, a los fines de la restitución de una niña a su madre, destacando que por la importancia del factor tiempo se obre con premura y mesura en la resolución definitiva del conflicto para hacer efectivo el interés superior de la menor y sin prolongar la incertidumbre sobre la situación de la niña y su posibilidad de crecer en el seno de una familia. En dicho pronunciamiento se lee en el dictamen de la Procuración de la Nación que las resoluciones relativas a la modificación del estado de menor deben adoptarse previa ponderación exhaustiva de las derivaciones que las medidas pueden provocar en su desarrollo integral y no sobre teorizaciones abstractas. En ese sentido, se destaca que la guardadora vivió con la niña un año y medio y figura inscripta en el registro de adoptantes, y que la madre biológica de la niña ratificó su voluntad de entrega en atención a su realidad familiar. En consecuencia, en hipótesis como la que aquí se articula y conforme el criterio sostenido por el Máximo Órgano Jurisdiccional del país, se ha privilegiado no innovar en la situación de hecho de los niños creada por la entrega directa en guarda por parte de sus progenitores, en atención a los vínculos afectivos generados en el tiempo. Por lo expuesto, y en virtud de la realidad que ha rodeado la entrega de ........... por parte de su progenitora, es que consideramos que no deviene aplicable al caso la limitación impuesta por el art. 611 del CCyC, y así solicitamos a V.S. lo declare en su oportunidad. 4. CITACIÓN A LA PROGENITORA BIOLÓGICA A los fines de la citación de la progenitora biológica señora ...................., denunciamos su domicilio en el sito en calle .................. Nº ......, de la ciudad de San Miguel de Tucumán. 5. COMPETENCIA Que V.S. es competente en virtud de lo preceptuado por el art. 612 CCyC. 6. DERECHO Fundamos nuestro derecho en los arts. 1º, 2º, 611 y ss. y conc. del Código Civil y Comercial de la Nación, art. 5 y conc. de la CDN, art. 3 de la ley 26.061. 7. PRUEBA 174 DOCUMENTAL 1. Copias de los Documento Nacional de Identidad de los pretensos guardadores. 2. Copia certificada del Acta de Matrimonio de los peticionantes. 3. Copia certificada de la Partida de Nacimiento de la niña de autos. 4. Declaración jurada de convivencia de los suscriptos con .................. 5. Certificados de escolaridad de ......................., expedido por el Establecimiento Educativo ".........................". 6. Certificados de Buena Salud de los comparecientes. 7. Certificados de Buena Conducta de los suscriptos. 8. Copias certificadas de los recibos de sueldo de los pretensos guardadores. 9. Acta nacimiento de la hermana ..................., hija del matrimonio. 10. Certificado de Inscripción y apropiación en el Registro Único de Adoptantes. TESTIMONIAL Se ofrece la declaración testimonial de las siguientes personas: - .........................., con domicilio en calle ............... Nº ....., de la ciudad de San Rafael, Mendoza. - ........................, con domicilio en calle ............... Nº ......, de la ciudad de San Rafael, Mendoza. INFORME DEL EQUIPO TÉCNICO INTERDISCIPLINARIO Se requiera al Equipo Técnico del Fuero de Familia un amplio informe interdisciplinario psicológico y social de los comparecientes, la niña y el grupo familiar, a cuyo fin deberá librarse el pertinente oficio. 8. RESERVA DEL CASO FEDERAL Por los motivos expuestos en el desarrollo de esta presentación, dejamos desde ya planteado el Caso Federal, para ocurrir si fuera necesario por la vía que autoriza el art. 14 de la ley 48, ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 9. PETITUM Por todo lo expuesto, a V.S. peticionamos: 1. Nos tenga por presentados, por partes y con el domicilio legal constituido. 2. Admita la presente demanda de guarda con fines de adopción respecto de la menor de edad, ......................., e imprima a la misma el trámite que por ley corresponda. 3. Dé intervención al Ministerio Público. 4. Agregue en autos la documental acompañada. 5. Oportunamente, declare la inaplicabilidad del art. 611 del CCyC, a mérito de las razones supra explicitadas. 6. En definitiva y previo los trámites de ley, otorgue a favor de los suscriptos la guarda con fines de adopción de la menor de edad, ................................. 7. Tenga por planteado el Caso Federal. Provea de conformidad y SERÁ JUSTICIA.