Derechos de niños, niñas y adolescentes - Derecho a ser oído - Niño, niña o adolescente con discapacidad - Cuidado personal unilateral - Recurso de casación - Comunicación no verbal - Derecho a la información - Barreras comunicacionales

 

Derechos de niños, niñas y adolescentes - Derecho a ser oído - Niño, niña o adolescente con discapacidad - Cuidado personal unilateral - Recurso de casación - Comunicación no verbal - Derecho a la información - Barreras comunicacionales

Se hace lugar al recurso de casación interpuesto por la madre del adolescente con discapacidad (presenta una serie de síntomas compatibles con un trastorno del espectro autista), contra la sentencia que, al confirmar la de primera instancia, otorga en forma unilateral el cuidado del hijo a su padre, sin que se haya dado participación y posibilidad de emitir su opinión al respecto al menor de edad involucrado. Ello así, dado que la resolución recurrida no ha sido fruto de la correcta aplicación del derecho conforme lo establecen los arts. 3 y 12, Convención sobre los Derechos del Niño; art. 18 e inc. 22, art. 75, Constitución Nacional; art. 7, Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; inc. b, art. 3 y arts. 24 y 27, Ley 26061; y arts. 653, 706 y 707, Código Civil y Comercial. En efecto, no es posible partir de la premisa de que este adolescente es incapaz de expresar sus propias opiniones, sino que resulta de obligación para los magistrados evaluar la capacidad del niño y de formarse una opinión autónoma. En este sentido, se debe tener presente que la plena y óptima aplicación del art. 12, Convención sobre los Derechos del Niño, exige el reconocimiento y respeto de las formas no verbales de comunicación (juego, expresión corporal y facial, el dibujo y la pintura) y que no debe tener necesariamente un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del asunto que lo afecta, sino una comprensión suficiente para ser capaz de formarse adecuadamente un juicio propio sobre el asunto. Esta posibilidad de formarse un juicio propio, depende de la entrega de información mediante un apoyo adaptado a las características del niño. Precisamente, era la Cámara que dictó la sentencia recurrida quien debía convocar al adolescente y garantizar su escucha y participación en un proceso que indudablemente lo afecta y mucho por cuanto define quien será el responsable de su cuidado personal y el modo en que deberá llevarse a cabo. Si previo a tener la oportunidad de evaluarlo se advirtió la presencia de "barreras" de expresión, era también la Cámara la encargada de sortearlas sin suponer un resultado adverso en base a la experiencia de la Jueza de Primera Instancia.

 Derechos de niños, niñas y adolescentes - Derecho a ser oído - Cuidado personal - Niño, niña o adolescente con discapacidad - Derecho a la información

En el marco de un proceso de determinación del cuidado personal de un adolescente con discapacidad, debe tenerse presente su derecho a ser oído -y la consecuente obligación de la judicatura al respecto-. El acceso a la información es una condición fundamental del derecho a ser escuchado y por supuesto conlleva la disponibilidad de recursos, servicios y apoyo en forma de orientación para asegurar la formación de una opinión autónoma y razonable. En este sentido, además de completa, transparente y pertinente para que el niño pueda expresar sus preferencias e interés superior, la información debe adaptarse al niño con recursos y formas de apoyo en formatos congruentes a su edad, capacidad, idioma y otras características.

 Derechos de niños, niñas y adolescentes - Derecho a ser oído - Observación General N° 9 del Comité del Niño

El derecho del niño a ser oído, se enmarca dentro de los llamados derechos de participación y, como tal, constituye uno de los valores fundamentales para hacer efectiva la concepción del niño como sujeto de derecho, otorgándole voz, para la consideración del interés superior, para interpretar y hacer respetar los restantes derechos reconocidos en la Convención de los Derechos del Niño y en otras normas de derechos humanos. En efecto, se trata de uno de los cuatro principios centrales de dicha Convención, junto con el derecho a la no discriminación, a la vida y el desarrollo y a la consideración primordial del interés superior del niño, con la que tiene una relación de interdependencia en virtud de la cual este art. 12 además de establecer un derecho en sí mismo, debe tenerse en cuenta para interpretar no solo los demás artículos de la Convención sino todos aquellos derechos de los cuales el niño es titular en su condición de persona. Al respecto, se agrega que no se trata de un acto simbólico sino de que las opiniones de los niños impacten genuinamente en los resultados de los procesos de toma de decisiones sobre asuntos de importancia. Es por ello que mucho se ha dicho acerca de que los niños deben también poder percibir si se consideró su opinión mediante una comunicación que refleje cómo se interpretaron sus comentarios y qué consecuencias existen para ellos en las cuestiones tratadas (Observación General Nro. 9, Comité de los Derechos del Niño).

 Derechos de niños, niñas y adolescentes - Derecho a ser oído

Escuchar a los niños en el marco de un proceso judicial no significa acatar directamente su opinión pero ello no excusa ni justifica omitirla. Solo el niño puede negarse. Tanto su negativa como su imposibilidad no pueden suponerse.

L. H., M. A. vs. F., A. E. s. Cuidado personal - Casación /// STJ, Río Negro; 21/10/2020