Cuidado personal - Cuidado personal compartido - Modalidad indistinta - Adolescente - Interés superior del niño - Derecho de los niños a ser oídos
Se hace lugar al recurso extraordinario interpuesto, revocándose el fallo que otorgó la tenencia del adolescente hijo de las partes a favor de la madre y fijó un régimen de visitas a cumplir por el progenitor, y, en su lugar, se dispone el cuidado personal compartido con modalidad indistinta del menor de edad por parte de sus progenitores, modalidad que resultará operativa una vez que en la instancia de origen, con apoyatura del equipo interdisciplinario, se haya elaborado un plan de parentalidad que, contemplando las necesidades del joven, posibilite la concreción del régimen decidido. Asimismo, se ordena arbitrar los mecanismos necesarios para la iniciación por parte del adolescente de una terapia tendiente al restablecimiento del vínculo con su progenitora, manteniéndose hasta tanto su residencia en el domicilio de su padre (arts. 650, 651 y 706, Código Civil y Comercial). Ello así, por cuanto el hijo de las partes -quien ha tenido una importante presencia durante todo el proceso judicial, a punto tal de presentarse de manera intempestiva para hablar personalmente con el juez fuera de las audiencias a las que ha sido citado- cuenta actualmente con trece años de edad y ha manifestado expresamente su deseo de continuar viviendo junto a su padre. Es decir, tiene autonomía en la decisión de algunos actos de la vida cotidiana y con el correr del tiempo, atravesando la pubertad, irá adquiriendo mayor autodeterminación, por tanto, lo que él expresa, lo que él desea, su voluntad, debe ser escuchada. De esta forma, la modalidad indistinta en el ejercicio de la responsabilidad parental compartida es la que corresponde establecer en salvaguarda del superior interés del adolescente, pues sus necesidades actuales son -precisamente- las que en este momento de su vida han de definir ese interés (arts. 3, 9 y 12, Convención sobre los Derechos del Niño, Ley 23849; inc. f, art. 3, Ley 26061; arts. 648, 650, 651, 656 y 707, Código Civil y Comercial). En consecuencia, se debe mantener la convivencia del adolescente junto a su padre, y a fin de que el joven tenga contacto directo con ambos padres de modo regular, arbitrar todos los medios que resulten pertinentes para que, con el apoyo terapéutico necesario, se restablezca el vínculo con su madre (arts. 652 y 706, Código Civil y Comercial).
Cuidado personal - Cuidado personal compartido - Modalidad indistinta - Adolescente - Interés superior del niño - Principio de oficiosidad
El nuevo Código Civil y Comercial previó el cuidado personal compartido como primera alternativa, pudiendo el mismo adquirir distintas modalidades cuando los padres no viven juntos: unipersonal o compartido (art. 649, Código Civil y Comercial). A su vez, el segundo puede ser alternado o indistinto, esto es: cuando el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia. En el indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado (art. 650, Código Civil y Comercial). El art. 651, y en un todo de acuerdo con el principio de oficiosidad que preside los conflictos familiares cuando se encuentran involucradas personas vulnerables como los niños, niñas y adolescentes, ya sienta una primera pauta para la labor judicial en caso de desavenencias, por cuanto dispone que a pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el juez debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo. Como puede advertirse, frente a un desacuerdo el juez decide como primera medida compartir la convivencia y labores cotidianas del niño. La posibilidad de que el cuidado sea asumido por un solo progenitor es excepcional (art. 653, Código Civil y Comercial) y, en ese caso, esa excepcionalidad debe ser probada. (Del voto de la Dra. Kogan.)
Cuidado personal - Cuidado personal compartido - Modalidad indistinta - Adolescente - Derecho de los niños a ser oídos
Se hace lugar al recurso extraordinario interpuesto, revocándose el fallo que otorgó la tenencia del adolescente hijo de las partes a favor de la madre y fijó un régimen de visitas a cumplir por el progenitor. Ello así, por cuanto la decisión recurrida se ha limitado a argumentar sobre la inconveniencia del régimen compartido, omitiendo tanto analizar los concretos motivos tenidos en cuenta por los magistrados para decretar la "tenencia" a favor de la progenitora como la expresa consideración de la opinión del niño, lo cual descalifica la solución atacada a la luz de lo dispuesto en el art. 3.1, Convención de los Derechos del Niño. Asimismo, la resolución impugnada, no permite conciliar los principios sobre los cuales se sustenta el nuevo sistema de la responsabilidad parental, a la vez que vulnera los postulados de interés superior del niño, de su autonomía progresiva y el derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta, máxime considerando que, no resulta posible pasar por alto la firmeza de la decisión del menor de querer vivir junto a su progenitor, más aún si observamos que se trata de un adolescente para el ordenamiento legal vigente (art. 25, Código Civil y Comercial). Por otro lado, si bien como lo puntualiza la Cámara, surge evidente en el caso la falta de diálogo entre los progenitores, así como también la imposibilidad de estos de arribar a acuerdos mínimos en relación con la crianza y el desarrollo de su hijo, lo cierto es que estos obstáculos no pueden constituirse por sí solos en fundamento de una decisión que privilegie el cuidado unilateral. En consecuencia, dado que no se observan condiciones que justifiquen el cuidado personal unilateral, con la apoyatura del equipo interdisciplinario del juzgado de familia en la instancia correspondiente, se habrá de elaborar un plan de parentalidad que, contemplando las necesidades del niño, posibilite concretar un régimen de cuidado personal compartido en modalidad indistinta (arts. 650, 651 y 706, Código Civil y Comercial. (Del voto de la Dra. Kogan.)
Cuidado personal - Cuidado personal compartido - Modalidad indistinta - Adolescente
En el marco de un proceso en el que los progenitores de un adolescente han planteado en múltiples oportunidades, a su turno, el otorgamiento de la custodia de su hijo, acreditando - cada uno por su parte- la idoneidad moral y las materiales posibilidades de ejercerla, se resuelve otorgar el cuiado personal compartido e indistinto a ambas partes. Ello así, dado que de esta forma se protege el el interés superior del adolescente, el que consiste actualmente en que su cuidado personal -a más de la conjunta responsabilidad parental sobre su persona- sea ejercido por ambos progenitores en forma indistinta más allá de que mantenga su convivencia junto a su padre y su nuevo grupo familiar (arts. 3, 9 y 12, Convención de los Derechos del Niño; arts. 1, 18, 31, 33 e inc. 22, art. 75, Constitución Nacional; arts. 639, 648, 649, 650, 651, 656, 706 y 707, Código Civil y Comercial; arts. 2 y 3, Ley 26061; arts. 1, 11, 15 y 36.2, Constitución de la Provincia de Buenos Aires; y arts. 4, 5, 6 y 7, Ley 13298 de la Provincia de Buenos Aires). Por otro lado, tal como lo dispone el Código Civil y Comercial, es posible afirmar que inicialmente el establecimiento de un régimen de cuidado personal compartido indistinto constituye la mejor manera de resolver el problema de desmembramiento de la guarda, pues posibilita que el niño mantenga un trato fluido y significativo con ambos padres. En el mismo sentido, el art. 9.3, Convención de los Derechos del Niño, establece que los Estados partes deben respetar el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario a su superior interés. Por último, cabe agregar que el régimen de cuidado personal compartido del adolescente será favorecido por su edad actual (trece años), ya que los problemas y dificultades que pueden presentarse como consecuencia de la instrumentación de este mecanismo suelen ser sensiblemente menores cuando mayor es la edad de los hijos. (Del voto del Dr. Petiggiani.)
Cuidado personal - Cuidado personal compartido - Modalidad indistinta - Adolescente - Relación materno filial - Derecho de los niños a ser oídos - Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
El deterioro del vínculo desarrollado en el último tiempo entre el adolescente y su madre exige adoptar una estrategia de medidas positivas que la reivindiquen frente al niño, restituyendo su figura, rol y jerarquía perdida. En este aspecto, una de tales medidas es la devolución equitativa de su intervención efectiva en el ejercicio de los deberes de cuidado de su hijo (arts. 1, 2, 3, 16, Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; arts. 1, 16, e incs. 22 y 23, art. 75, Constitución Nacional; arts. 1, 10, 11 y 36.4, Constitución de la Provincia de Buenos Aires), lo cual se logra otorgando el cuidado personal compartido e indistinto a ambos progenitores. A su vez, la necesidad de intervención paterna en la vida cotidiana del menor de edad responde al fuerte deseo expresado por el mismo en las diversas instancias en las que ha sido oído (arts. 12 y 13, Convención de los Derechos del Niño; inc. 22, art. 75, Constitución Nacional; inc. c, art. 639, y art. 707, Código Civil y Comercial). Ello así, dado que si bien es sabido que su opinión debe ser analizada con un criterio amplio y pasada por el rasero que implican su edad y grado de madurez, para lo cual es imprescindible que el juez pondere cuidadosamente las circunstancias que lo rodean, y las balancee mesuradamente en relación con las restantes connotaciones que presente el caso, y particularmente con la índole del derecho en juego, se presenta necesario, en beneficio de la salud emocional del niño, que su fuerte parecer sobre la cuestión de su residencia sea respetado. (Del voto del Dr. Petiggiani.)
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