PROMUEVE ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE FILIACIÓN. SIMULTÁNEAMENTE SOLICITA RECONOCIMIENTO DE LA FILIACIÓN. Citación como tercero. Plantea caso constitucional

 PROMUEVE ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE FILIACIÓN – SIMULTÁNEAMENTE SOLICITA RECONOCIMIENTO DE LA FILIACIÓN – CITACIÓN DE TERCERO - PLANTEA CASO CONSTITUCIONAL

Señor Juez:

XX, DNI…, argentino, soltero, 28 años de edad, con domicilio real en….., con el patrocinio letrado del Doctor XX, Tomo…Folio…., del Colegio Público de Abogados de Capital Federal, constituyendo domicilio procesal físico en…y electrónico en…., a V.S. me presento y como mejor proceda en derecho respetuosamente expongo:

I. Objeto

Vengo a iniciar formal demanda por impugnación de filiación[1] paterna contra XX, con domicilio que se denuncia en…, en relación al menor de 2 años XX, DNI…, y en forma simultánea con la anulación de la inscripción a nombre de XX, se inscriba el infante a mi nombre, por ser el padre biológico del mismo. Se cite como tercero de intervención obligada a XX, con domicilio que se denuncia en… por ser la madre del menor y parte importante en la cuestión. Pido costas en cabeza de los demandados.

II. Competencia y exclusión de la mediación

La competencia está deferida por el lugar del domicilio del menor que es, por lo demás, el domicilio de los demandados. Es que, cuando las acciones de filiación sean ejercidas por personas menores de edad o con capacidad restringida, es competente el juez del lugar donde el actor tiene su centro de vida o el del domicilio del demandado, a elección del actor (artículo 581 CCC).

La mediación previa no es necesaria atento lo dispuesto por el artículo 5º de la ley 26.589 que indica que, el procedimiento de mediación prejudicial obligatoria no será aplicable en los siguientes casos: …b) Acciones de separación personal y divorcio, nulidad de matrimonio, filiación, patria potestad y adopción, con excepción de las cuestiones patrimoniales derivadas de éstas. El juez deberá dividir los procesos, derivando la parte patrimonial al mediador.

III. Hechos

El suscripto mantuvo, a principios del año 2.017 en Mar del Plata, el lugar en que resido, una relación sentimental con XX, a la sazón de 20 años de edad. Duró hasta el mes de octubre de ese año, en que inopinadamente la mencionada XX se retiró de mi domicilio de la calle …de la ciudad feliz con rumbo desconocido.

Perdí todo rastro y conocimiento de la misma hasta el mes de marzo de 2.019 en que unos amigos me dijeron haberla visto en CABA, barrio de Mataderos (Avenida …) y que llevaba en un cochecito a un menor de aproximadamente un año de edad.

Ante esta circunstancia me trasladé a Buenos Aires y empecé a vigilar la zona hasta que la vi salir del domicilio con el infante que caminaba. Ella se volvió loca y trató de rehuirme. No obstante ello y con paciencia la convencí de tomar un café. Dejamos el menor en el pelotero y ahí me confesó que se había casado con XX pero que el hijo era mío (innegable por sus facciones). Que disimuló el embarazo y luego adujo un parto prematuro.

Le dije que quería al menor y que era mi hijo y mi deber era reconocerlo. Me dijo que ello terminaría con su matrimonio y que el tal XX era un hombre de dinero y para ella un proveedor. Me pidió tiempo. No se lo di porque un abogado me aconsejó iniciar de inmediato la acción por la caducidad de la acción (un año, desde que tomé conocimiento de la paternidad).

Existen innumerables pruebas de mi convivencia con XX, como su anotación en el Gimnasio “La Ola” de la calle … de la que era habitué con el suscripto. Sus compras en el Supermercado Toledo, a la vuelta de mi casa, en la que tenía una cuenta a su nombre. También, testigos.

IV. Lo que se reclama

En primer lugar, se impugna la filiación paterna legítima de XX, debiéndose -al ejecutoriarse la sentencia- dejar sin efecto su inscripción como padre (Artículo 578 del Código Civil y Comercial).

Al mismo tiempo se anote que XX es hijo de XX y XX (Artículo 590 del CCC[2]).

Todo ello, con costas al demandado y tercera citada.

V. Derecho

Fundo el derecho de mi parte en los artículos 576 y siguientes del Código Civil y Comercial, especialmente los artículos 582 a 586; jurisprudencia del fuero y lo demás que supla el elevado criterio de V.S.

VI. Prueba

Ofrezco la siguiente prueba:

A. Documental en particular

a) Carné del Gimnasio “La Ola”, de la calle … de Mar del Plata, b) Tarjeta del Supermercado Toledo de la calle…

B. Documental en general

a) Partida de nacimiento de XX, debidamente certificada.

b) DNI del suscripto debidamente certificado.

C. Prueba pericial genética con la progenitora (citada como tercero), el suscripto y el demandado

La investigación biológica de la filiación por técnicas de ADN es una de las pruebas más seguras y eficaces de las que dispone hoy en día la medicina legal.

A partir de las técnicas moleculares empleadas por la genética moderna se ha podido establecer que cada individuo posee diferencias en su material genético o lo que es lo mismo de su ADN.

Desde hace varios años, la prueba biológica de la filiación se realiza analizando los llamados marcadores genético-moleculares, que son polimorfismos genéticos, con herencia Mendeliana simple.

Las muestras para la tipificación del ADN se obtienen de cualquier tejido de nuestro cuerpo, generalmente sangre por punción venosa. En aquellos casos donde el estudio deba realizarse prenatalmente, las muestras a estudiar serán obtenidas por punción trans-abdominal para obtener vellosidades coriales (Biopsia coriónica) o liquido amniótico (Amniocentesis) según el estadio del embarazo.

Para interpretar los resultados de un test de paternidad, es esencial tener presente que cada persona tiene dos marcadores genéticos (alelos), uno proveniente de la madre y otro proveniente del padre.

Lo primero que se deberá analizar en los resultados obtenidos es qué marcadores tienen en común la madre (M) y el hijo (H). El otro marcador que se encuentra en el niño debe forzosamente provenir del padre biológico. Si el padre alegado (PA) tiene el mismo marcador no podrá ser excluido.

La probabilidad estadística de paternidad (PP o W) nos dice cuán probable es que el hombre investigado sea el padre biológico y, en general, es mayor al 99,99%.

La técnica que generalmente se utiliza es: Amplificación por PCR de 16 marcadores autosómicos, Identifiler Plus, D8S1179, D21S11, D7S820, CSF1PO, D3S1358, TH01, D13S317, D16S539, D2S1338, D19S433, vWA, TPOX, D18S51, Amelogenin, D5S818, FGA. Posteriormente, se analiza en el nuevo secuenciador automático Applied Biosystems ABI310 Genetic Analyzer.

Teniendo en cuenta ello solicito que se realice la misma en el Hospital Nacional Alejandro Posadas o similar, debiendo tomarse las muestras, en mi presencia, de los tres intervinientes. Y determinará: a) Si Abel Adrián Perez no es hijo genético del accionado. Se harán los resultados en porcentaje y teniendo en cuenta los marcadores genéticos. b) Se determinará si Abel Adrián es hijo genético del suscripto y la citada Norma Vázquez, c) Aporte los resultados con su contraprueba.

Como consultor técnico genético propongo a Laboratorio Gamma con domicilio en … para que participe en las pruebas.

D. Confesional

Se cite al demandado a absolver posiciones a tenor del pliego que se acompañará en el momento procesal oportuno. Se cite a la tercero a tenor del pliego que se acompañará en el momento procesal oportuno.

E. Testimonial

Se cite a declarar a los siguientes testigos:

1. XXXX, DNI…., ama de casa, con domicilio en …, la que deberá preguntarse por la relación sentimental entre mi progenitora y el accionado.

2. XXXX…

Hasta un máximo de 8.

Los testigos domiciliados en ajena jurisdicción (Mar del Plata), deberán declarar en dicha jurisdicción[3] para lo que se designa como letrados autorizados a XX , Tomo …, Folio …del Colegio de Abogados de Mar del Plata y XX, Tomo …, Folio … del mencionado Colegio. Los testigos han de deponer a tenor del siguiente interrogatorio:

a) Por las generales de la ley, b) Si conoce a las partes y terceros de este juicio y sabe dónde vivía el suscripto y XX. Razón de sus dichos, c) Para que diga el testigo si sabe y como le consta que XX y XX tenían una relación de pareja, d) Para que diga el testigo si era de público conocimiento que vivían juntos. Razón de sus dichos, e) Para que diga el testigo si sabe y cómo le consta que XX hacía las compras del hogar y en qué Supermercado, f) Para que diga el testigo si sabe y cómo le consta que XX y XX concurrían al Gimnasio y cuál era este. g) De público y notorio. Me reservo el derecho de que los autorizados amplíen el interrogatorio.

F. Informativa

Se libren los siguientes oficios: Para el caso de desconocimiento de las partidas y certificados se oficie a los entes emisores de los mismos para que certifiquen su veracidad. Se oficie a: 1) Supermercados Toledo, con domicilio en… Mar del Plata, para que indique si XX poseía la tarjeta de puntos y descuentos de la mencionada firma y las oportunidades y fechas en que la usó. El oficio se hará en los términos de la ley 22.172. 2) Gimnasio “La Ola”, sito en la calle … de Mar del Plata, a fin de que informe si el suscripto y XX estaban inscriptos y pagaban matrícula y mensualidades en el mencionado gimnasio. Último mes en que pago la actividad XX. El oficio se librará en los términos de la ley 22.172.

VII. Citación de tercero

Se cite como tercero a mi ex pareja XX con domicilio en…., ya que su intervención es necesaria a los fines de la prueba y la parte genética (artículo 94 y siguientes del CPCC).

VIII. Plantea caso constitucional

Siendo tan evidente el derecho que me asiste realizo expreso planteo del caso federal de ocurrir a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por vía del recurso extraordinario federal previsto por el artículo 14 de la ley 48, en el supuesto de pronunciamiento adverso que desestimara la demanda de filiación.

El planteo se hace con fundamento en la vulneración eventual de los artículos 16 y 18 de la Constitución Nacional. Se hace en la primera presentación y debe sustanciarse con el traslado a la contraria.

No descarto la arbitrariedad sorpresiva. Tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que las cuestiones de hecho y prueba son materia propia de los jueces de la causa y ajenas por principio al recurso extraordinario (Fallos 264:301 -La Ley, 122-832-269:43,292:564,301:909 entre muchos otros) y que aquéllos no están obligados a seguir a las partes en todas sus alegaciones sino a tomar en cuenta sólo las que estimen conducentes para la mejor solución del caso (Fallos 307:1988).

Sin embargo, ha aceptado su intervención para conocer de aquellos casos cuyas particularidades hacen excepción a estas reglas, con base a la doctrina de la arbitrariedad, que tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso, exigiendo que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente, con aplicación a las circunstancias de la causa (Fallos 300:928; D. 317 L.XXII, “Delano, Luis A. s/ adulteración de documento de identidad” del 26 de diciembre de 1989; c,1065 L.XXII, recurso de hecho, “CHARRUTI CURBELO, Luis s/ robo seguido de homicidio”, resuelta el 7 de agosto de 1990 -La Ley, 1990-A.428-), para lo cual es necesario que no se omita la valoración de planteos sustanciales, serios o conducentes de las partes (Fallos 275:209, 298:158, 295:120, 300:1246- La Ley, 1979-D, 459-, C. 1152.L.XXII, recurso de hecho, “CAUTELIER, Roberto, c. Universidad Nacional de Tucumán”, del 16 de octubre de 1990, entre otros).

En materia probatoria V.E. ha aceptado expresamente la doctrina de la arbitrariedad para anular fallos que prescindían de pruebas relevantes para la solución. La descalificación por arbitrariedad se ha aplicado al fallo que no valoró plenamente los agravios vinculados a la absolución de posiciones de la contraparte, prescindiendo de una prueba que pudo ser trascendente (Fallos: 286: 330); al dictamen del cuerpo médico forense ordenado por la Corte (Fallos: 306:441); a una pericial cuyo contenido posiblemente resultase conducente para resolver el litigio (Fallos: 304:788) (Ver Elías P. Guastavino, Recurso extraordinario de inconstitucionalidad, Tomo 2, páginas 636 y 637, § 320). También determina la descalificación de las sentencias la arbitraria prescindencia de algunas circunstancias particulares, actuaciones o constancias relevantes de los autos. En efecto, se ha decidido que la doctrina de la arbitrariedad, aplicable en los supuestos de prescindencia de la prueba incorporada a los autos, conviene a todas las constancias de la causa pertinentes para su adecuada solución (Fallos: 264: 120; 270:330; etc.) (Elías P. Guastavino, ob. cit., tomo 2, página 637, del mismo § 320). También se han descalificado las sentencias que se basan en simples conjeturas (Fallos 300:226).

Por lo tanto, debe tenerse presente el planteo del caso constitucional impetrado en la presente demanda para su oportunidad y substanciarla con un traslado a la parte contraria.

IX. Petitorio

Por todo lo expuesto a V.S. solicito:

1) Me tenga por presentado, parte en el carácter invocado y por constituido el domicilio procesal y el domicilio electrónico, conforme reglamentaciones vigentes,

2) Se tenga por presentada la demanda y por ofrecida la prueba y por obviado el requisito de la mediación previa,

3) Se cite como tercero de intervención obligada a XX, con el domicilio que se indica en los términos del artículo 94 y siguientes del CPCC.

4) Habida cuenta el beneficio de litigar sin gastos, que tramita por ante este mismo juzgado, se otorgue el beneficio provisional y se indique que no debe tributarse la tasa de justicia.

5) Se corra traslado de la demanda, la que tramitará por las normas del juicio ordinario, a la parte demandada y tercero citada.

6) Oportunamente se haga lugar a la demanda, en todas sus partes. En primer lugar se impugna la filiación paterna legítima de XX, debiéndose –al ejecutoriarse la sentencia- dejar sin efecto su inscripción como padre (Artículo 578 del Código Civil y Comercial). Al mismo tiempo se anote que XX es hijo de XX y XX (Artículo 590 del CCC). Todo ello, con costas al demandado y tercera citada.

7) Se tenga presente que… están autorizados a la procuración de la presente causa, pudiendo compulsar las actuaciones, dejar constancia en el libro de asistencia, pedir el expediente en préstamo para extraer fotocopias, confeccionar, entregar diligenciar cédulas oficios y exhortos, asistir a audiencias y cuantos más actos sean necesarios para cumplir con la procuración señalada,

 Se tenga presente que se ha realizado expreso planteo del caso constitucional, en el punto VIII, por encuadrarse la cuestión en los incisos 1 y 3, del artículo 14 de la ley 48 (artículo 256 y siguientes del CPCCN, Acuerdo 4 del 2.007 de la CSJN) y en la doctrina de la arbitrariedad en caso de pronunciamiento desfavorables que desconozca leyes nacionales (como el nuevo CCC) y, en su caso vulnere los artículos 16 y 18 de la Constitución Nacional.

Proveer de conformidad,

SERÁ JUSTICIA

(*) Modelo de escrito de Luis Rodriguez Saiach y Flavia Alongi

[1] ARTICULO 578.- Consecuencia de la regla general de doble vínculo filial. Si se reclama una filiación que importa dejar sin efecto una anteriormente establecida, debe previa o simultáneamente, ejercerse la correspondiente acción de impugnación.

[2] ARTÍCULO 590.- Impugnación de la filiación presumida por ley. Legitimación y caducidad. La acción de impugnación de la filiación del o la cónyuge de quien da a luz puede ser ejercida por éste o ésta, por el hijo, por la madre y por cualquier tercero que invoque un interés legítimo.

El hijo puede iniciar la acción en cualquier tiempo. Para los demás legitimados, la acción caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume.

En caso de fallecimiento del legitimado activo, sus herederos pueden impugnar la filiación si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo. En este caso, la acción caduca para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del

[3] Art. 453 del CPCC. - En el escrito de ofrecimiento de prueba, la parte que hubiese presentado testigos que deban declarar fuera del lugar del juicio, acompañará el interrogatorio e indicará los nombres de las personas autorizadas para el trámite del exhorto u oficio, quienes deberán ser abogados o procuradores de la matrícula de la jurisdicción del tribunal requerido, excepto cuando por las leyes locales estuvieren autorizadas otras personas. Los comisionados podrán sustituir la autorización.

No se admitirá la prueba si en el escrito no se cumplieren dichos requisitos.